AL.2021.00137

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00137

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom

18. August 2021 in Sac hen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Marc Wolfer Gründler & Partner Rechtsanwälte AG Schützengasse 10, Postfach 717, 9001 St. Gallen gegen Syna Arbeitslosenkasse Zahlstelle Zürich Albulastrasse 55, Postfach, 8048 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1966, war ab dem Jahr 2007 für die Y.___ AG tätig und zuletzt als deren Geschäftsführer und Verwaltungsrat im Handels re gister eingetragen ( Urk. 7/176-178, Urk. 7/180, 7/140 und 7/135 -136 ). Am

27. August 2019 kündigte er

dieses Arbeitsverhältnis

(U rk. 7 /1 79 ) und schloss

mit der Y.___ AG

am 3 0. September 2019 eine Aufhebungsvereinbarung ab, welche

die Beendigung

sämtliche r Arbeits- und Dienstverhältnis se

des Ver sicherten ( einschliesslich derjenigen mit verbundenen Gesellschaften) sowie sein Ausscheiden als Mitglied der Geschäftsleitung und als Verwaltungsrat per 31.

Oktober 2019 vorsah

( Urk. 7 /180).

Die Löschung der entsprechenden Einträge im Handelsregister erfolgt e

noch im Jahr 2019 ( Urk. 7/135 -136 ).

Darüber hinaus

nahm der Versicherte ab dem Jahr 2006 Einsitz

in der Ge schäftsleitung und im Verwaltungsrat diverser Firmen ( vgl. dazu im Detail: E. 4) . Den Grossteil dieser Mandate wickelte er über die von ihm im Jahr 2006 gegründete

Z.___ AG ( z eitweise umfirmiert in A.___ AG) ab , deren Verwaltungsrat er ist . Zweck dieser Gesellschaft ist die Unterneh mensberatung, wofür insbesondere Projektleitungen im Auftragsverhältnis sowie Leitungen von Gewerbe be tr ie ben aller Art übernommen werden k önnen

( Urk. 7/ 146 , Urk. 7/134 und Urk. 1 Ziff. 6 und 8 ).

Für seine Tätigkeit bei der B.___ AG (zuletzt mit dem Zusatz «in Liquidation») , die vorübergehend die Tätigkeit bei der Y.___ AG als primäre Einkommensquelle ablöste, bezog er in den Jahren 2013 bis 2015 direkt einen Lohn ( vgl. Urk. 7/ 75 -76 und 7/127). 1.2

Am 1 7. August 2020 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits ver mittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 7/ 183 ) und bean tragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/144 ). Mit Verfügung vom 2 3. Dezember 2020 verneinte die Syna Arbeits losenkasse einen entsprechenden Anspruch des Versicherten unter Hinweis auf s eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Z.___ AG ( Urk. 7/62-65) . Die von

ihm dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 7/41-46) wie s sie am 2 9. März 2021 ab ( Urk. 2) . Inzwischen hatte sich der Versicherte per 3 1. J anuar 2021 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet ( Urk. 7/39; Urk. 1 Ziff. 3) . 2.

Gegen den

Einspracheentscheid

vom 2 9. März 2021 erhob der Versicherte, ver treten durch Rechtsanwalt Wolfer , mit Eingabe vom 2 8. April 2021 Beschwerde ( Urk. 1). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm für den Zeitraum vom 1 7. August 2020 bis 3 1. Januar 2021 Arbeits lo senentschädigung auszurichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt. ) zulasten der Sy na Arbeitslosenkasse ( Urk. 1 S. 2). Diese schloss mit Be schwerdeantwort vom 3 1. Mai 2021 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). Die Beschwerdeantwort wurde dem Versicherten mit Verfügung vom 1. Juni 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9) . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Streitgegenstand bildet der Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung vom 17. August 2020 bis 3 1. Januar 202 1. Danach war der Beschwerdeführer nicht mehr bei der Arbeitsvermittlung angemeldet un d erfüllte nach eigenen Angaben auch die Kontrollvorschriften nicht mehr ( Urk. 7/39; Urk. 1 Ziff. 3). Trotz des beschränkten Zeitraums fällt die Beschwerde aufgrund des bei der Y.___ AG erzielten Verdienstes (vgl. Urk. 7/128 und 7/141 ) nicht in die einzelrichter liche Zuständigkeit ( vgl. § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversi che rungs gericht , GSVGer , in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fassung ). 2. 2.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremium s die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so wie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schä di gung. Darunter fallen etwa (mitarbeitende)

Verwaltungsräte einer AG , deren massgebliche Entscheidungsbefugnis sich bereits aus dem Gesetz ergibt (vgl. BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen ).

Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ( BGE 145 V 200 E. 4.1 mit Hin weis inbesondere auf BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 2.2

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unter nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen.

Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege lung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 E. 2.2 und C 92/02 vom 1 4. April 2003 E. 4 ; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bun des gesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S.

18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2.3

Einer besonderen Regelung bedarf gemäss Bundesgericht die Konstellation , dass jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Einerseits besteht auch in solchen Fällen das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen . Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet hat . Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie andere Arbeitneh me r , weshalb ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf Arbeits losen entschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die arbeit ge ber ähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden kann.

Rechtsprechungsgemäss ist solchen Versicherten daher a nalog zu Art. 37 Abs. 4 lit . a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) nach Verlust einer während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb die Berechti gung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen, selbst wenn die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauert (vgl. Urteil des Bun desgerichts C 171/03 vom 3 1. März 2004 E. 2.3; ferner Urteile des Bundesgerichts C 32/04 vom 2 3. Mai 2005 E. 4.2 und 4.3 sowie C 291/05 vom 1 3. April 200 6 E.

2.1 ; Audit Letter des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] Ausgabe 2014/1 S. 2 ff.) . 2. 4

Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn herein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Soweit allerdings vor der Tätigkeit als selbstständig erwerbende Person innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde (vgl. dazu Art. 13 AVIG), ist der Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ausnahmsweise auch bei einer nunmehr selbstständig erwerbenden Person zu prüfen. Auf solche Personen rechtfertigt sich gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts die An wendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechts missbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss. Dabei ist mass gebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirt schaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehal ten wird. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts 8C_344/2018 vom 1 3. Juni 2018 E. 3.4 mit diversen weiteren Hinweisen).

Unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selb st ständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit ist auch der Leistungsanspruch von Personen zu prüfen, die unfreiwillig aus einem Arbeit nehmerverhältnis ausgeschieden sind , sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet , sondern durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenver siche rung zu vermeiden versucht habe

n. So ist es sachlich gerechtfertigt, diese Fälle gleich zu behandeln, wie wenn die versicherte Person erst im Verlauf der ge mel deten Arbeitslosigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leis tungs bezug, eine eigene Firma gründet e

bzw. eine Tätigkeit in arbeitgeberähn licher Stellung aufnahm mit dem Ziel, diese zu überwinden . Gemäss Bundes gericht ist die Vermittlungsfähigkeit und damit der Leistungsanspruch dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahm e der selbstständigen Arbeit so weit fort geschritten ist , dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist und demzufolge auch nicht mehr von einer vorüberge henden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstä tig keit (im Sinne einer Zwischenverdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 2 7. August 2009 E. 3.4 ;

ARV 2010 S.

138, 140 E.

3.3 und E.

3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009]).

3 . 3 .1

Die Beschwerdegegnerin erwog, die Tätigkeit für die Z.___ AG ab 1. Januar 2020 könne nicht als «Nebentätigkeit» bzw. als Zwischenverdienst behandelt werden. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. August 2020 müsse wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen St ellung abgelehnt werden ( Urk. 2 S. 3) . Der Beschwerdeführer habe seine Anstellung bei der Y.___ AG selbst gekündigt und sodann nach einer Atlantiküberquerung am 1. Januar 2020 die Z.___ AG reaktiviert, bei d er er in den Jahr en 2016 bis 2019 kein AHV-pflichtiges Einkommen erzielt habe . Dieser Sachverhalt sei nicht mit einem Verwaltungsratsmandat in einer Drittfirma vergleichbar. Es seien auch keine Zwischenverdienstformulare eingereicht worden ( Urk. 2 S. 5) . 3 .2

Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, er sei seit Beendigung des Arbeits verhältnisses mit der Y.___ AG arbeitslos , wobei er zunächst versucht habe, die Situation ohne staatliche Hilfe zu überbrücken . Die Beitragszeit in der Y.___ AG als Drittbetrieb betrag e 14.5 Monate ( Urk. 1 Ziff. 3 und 11 f. ). Seit Gründung der Z.___ AG habe er immer wieder Aufträge über diese abgewickelt, wobei er aufgrund des bescheidenen Volumens ab dem Jahr 2016 bis Juli 2020 auf einen Lohn verzichtet habe und ungewiss sei, ob im Jahr 2021 ein s olche r bezahlt

werden könne ( Urk. 1 Ziff. 8). Ab 1. Januar 2020 habe er seine Firma reaktiviert bzw. sei in dieser wieder aktiver gewesen ( Urk. 1 Ziff. 14). Diese Tätigkeit habe ihn indessen nie daran gehindert, andere Anstellungen zu suchen und anzutreten. Er sei mit Bezug auf eine Vollzeitstelle stets bzw. m indestens von August 2020 bis Januar 2021 vermittlungsfähig gewesen . Sein Hauptaugenmerk sei immer bzw. verstärkt ab August 2020 auf die Suche nach einer Festanstellung gerichtet gewesen

( Urk. 1 Ziff. 9 , 13 und 15 ). Es handle sich um einen klassischen Nebenerwerb. Mindestens aber sei diese Tätigkeit als Zwischenve r dienst zu bewerten ( Urk. 1 Ziff. 10). 4. 4.1

Soweit aus den Akten ersichtlich war der Beschwerdeführer ab Januar 2007 für die Y.___ AG tätig ( Urk. 7/140 und

7/176) und alsbald durchgehend bis Herbst 2019 als Geschäftsführer und /oder M itglied bzw . Präsident

des Verwal tungs rats im Handelsregister eingetragen ( Urk. 7/135 -136 ). Ein AHV-pflichtiges Einkommen erzielte er bei dieser Firma gemäss dem Zusammenruf der Auszüge aus dem individuellen Konto in dessen v on Januar 2007 bis Juni 2013 und von April 2015 bis Oktober 2019 (Urk. 7/125 und 7/127 -128 ).

Für die Jahre 2013 bis 2015 sind Lohn zahlungen der B.___ AG ausgewiesen ( Urk. 7/127). Bei dieser Firma hatte der Beschwerdeführer von ihrer Gründung im Juni 2013 bis zu ihrer Löschung im Handelsregister am 10. August 2020 , also vor der An meldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung, Organstellung inne (vgl. Urk. 7/75 -76 ). 4.2

Gemäss dem vorgelegten jüngsten Arbeitsvertrag mit der Y.___ AG , datiert vom 24 . Oktober 2016, war der Beschwerdeführer bei dieser zuletzt ab 1. Juli 2016 vollzeitig als CEO angestellt ( Urk. 7/176 -178 ). Mit Schreiben vom 27. August 2019 kündigte er diese Stelle (Urk. 7/179), worauf das Arbeitsverhältnis einver nehmlich per 31. Oktober 2019 beendet wurde ( Urk. 7/180-182 ). Er gab seine letzte Vollzeitstelle somit freiwillig auf , wobei seitens der damaligen Arbeit geberin offenbar auch kein Anlass für eine sofortige Freistellung bestand. Von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Frage gestellt wurde, dass der Be schwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG damals definitiv aufgab ( Urk. 2 S. 5 Abs. 2), zumal sein Eintrag im Handels register nach der Kündigung sofort angepasst und schliesslich zeitnah zur Been digung des Arbeitsverhältnisses gelöscht wurde (vgl. Urk. 7/135 -136 ). 4.3

Mit den beiden obgenannten Tätigkeiten generierte der Beschwerdeführer den Hauptanteil seines Einkommens in den Jahren 2007 bis 201 9. Darüber hinaus hatte er bereits im Jahr 2006 die Z.___ AG gegründet . Er ist seither als deren Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 1 Ziff. 6; Urk . 3/3) und bietet über diese Firma kleinen und mittleren Betrieben kurz gefasst die Übernahme der Interims-Geschäftsleitung, eines Verwaltungsratsmandats oder von Projekten an ( Urk. 7/120; Gesellschaftszweck, Urk. 3/3).

Gemäss dem Zusammenruf der Auszüge aus dem individuellen Konto erzielte er bei der Z.___ AG in den Jahren 2006 bis 2015 ein AHV-pflichtiges Einkommen zwis chen ca. Fr. 7'000.-- und Fr. 63 ’000.–– pro Jahr (Urk. 7/12 5-127 ). Ab dem Jahr 2016 bis Juli 2020 deklarierte (bzw. bezog; Urk. 1 Ziff. 8 und Urk. 7/119) er aus dieser Tätigkeit kein Einkommen mehr. Er war (und ist) als Vertreter der Z.___ AG jedoch weiterhin etwa im Verwaltungsrat der C.___ AG ( Urk. 7/73) und der D.___ AG ( Urk. 7/66 -67 ) , wofür nach eigenen Angaben ein Aufwand von einem halben Tag pro Quartal anfällt ( Urk. 7/119). 4.4

Nachdem der Beschwerdeführer seine Anstellung bei der Y.___ AG ge kündigt und bis Ende 2019 Urlaub gemacht hatte (er war unter anderem mehrere Wochen auf einer Atlantiküberquerung mit einem Containerschiff unterwegs), akquirierte

er

Anfang des Jahres 2020 zwei neue Aufträge für die Z.___ AG (vgl. Urk. 7/119): Seit dem 1. Februar 2020 besteht ein Beratungsmandat bei der E.___ GmbH in F.___ , dessen Aufwand er selbst mit 10 % ver anschlagte . Vereinbart sind die Teilnahme an zwei Meetings pro Monat vor Ort mit Vor- und Nachbereitung sowie eine explizit «leichte» kontinuierliche Betreu ung zu Rückfragen oder offenen Themen (vgl. Urk. 7/97-98 ; unverändert nach Anpassung der Vereinbarung per 1. August 2020, Urk. 7/54-55 ). Befristet vom 10. Februar bis 1 2. März 2020 übernahm der Beschwerdeführer zudem

ein Inte rimsmandat bei der G.___ AG in H.___ entsprechend einem Arbeitspensum von 20 % . Eine darüber

hinausgehende Zusammenarbeit stand im Raum (vgl. Urk. 7/99). Gemäss eigenen Angaben

führte

d er Beschwerdeführer mit diesem Kunden konkret Gespräche über seine Festa nstellung als CEO /CFO, wobei die Verhandlungen

Ende Juli 2020 im Zuge der wirtschaftlichen Folgen der Covid-19-Pandemie scheiterten (vgl. Urk. 7/119) .

Nach der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bezahlte sich der Beschwerdeführer über die Z.___ AG für die Monate August bis Dezember 2020 jeweils einen Lohn von brutto Fr. 3'500.-- aus ( Urk. 7/79-82 ; Urk. 1 Ziff. 8 ). 4. 5

Zusammenfassend hatte der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Diese gab er im Herbst 2019 definitiv auf, nachdem er das Arbeitsverhäl tnis aus freien Stücken beendet hatte . In der Folge

machte er bis Ende 2019 Urlaub und begann alsdann Anfang 2020 neue Kunden für die Z.___ AG zu akquirieren bzw. seine Tätigkeit in der eigenen Firma auszudehnen , bei d er er schon seit dem Jahr 2006 eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ( Urk. 2 S. 3) rechtfertigte es sich

nach der in E. 2.3 dargelegten Rechtsprechung nicht, den Leistungsanspruch aus der langjährigen Tätigkeit bei der Y.___ AG unter blossem Hinweis auf die verbliebene arbeitgeberähnliche Stellung in der bereits zuvor parallel ge führten Z.___ AG zu verneinen, nur weil der Beschwerdeführer mit der Anmeldung zum Leistungsbezug zuwartete und die Z.___ AG dadurch zuletzt seine einzige Arbeitgeberin war. Gleichzeitig ist die in E. 2.3 geschilderte Konstellation entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 Ziff. 11) nicht in jeder Hinsicht mit seiner Situation vergleichbar . Erstens hat der B e schwerdeführer seine Arbeitsstelle im Drittbetrieb nicht verloren, sondern aufge geben. Zweitens hat er seine Tätigkeit für die Z.___ AG in der Folge nicht nur beibehalten, sondern ausgedehnt und sich ab August 2020 erstmals wieder einen Lohn ausbezahlt, nachdem er

davor während mehrere r Jahre keine Einkommensbezüge , also keinen Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG ,

mehr deklariert hatte . Der Leistungsanspruch ab 1 7. August 2020 ist somit

– wie vom Beschwerdeführer eventualiter gerügt ( Urk. 1 Ziff.

16) – nicht in An wendung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG zu prüfen. Massgebend sind die Aspekte des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selb stän digkeit und der Vermittlungsfä higkeit (vgl. E. 2.4) 5. 5.1

Dem Beschwerdeführer ist es bis zu seiner Anmeldung zum Bezug von Arbeits losenentschädigung am 1 7. August 2020 offenbar nicht gelungen , die Geschäfts tätigkeit der Z.___ AG so auszubauen, dass diese wirtschaftlich trag fähig gewesen wäre. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt dabei nicht die Abdeckung von Unternehmensrisiken, wozu auch ein zu geringes Einkommen auf grund entgangener Aufträge gehört. Ob der Beschwerdeführer seine Fest anstel lung gerade im Hinblick auf die Kundena k quisition für die Z.___ AG bzw. den Aufbau der eigenen Firma kündigte oder anfänglich plante, auf diese Weise die (allerdings selbst verschuldete) Arbeitslosigkeit zu vermeiden respektive die Zeit bis zu einer neuen Festanstellung zu überbrücken, kann dahingestellt bleiben. Entscheid end ist sowohl unter den Aspekten der rechts missbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob der Beschwerdeführer bei der Anmeldung zum Leistungsbezug (weiterhin bzw. in zwischen neu ) den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebte oder bereit war, sich im angegebenen Umfang einer Vollzeitstelle um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 2 5. Januar 2019 E. 4.2). 5.2

Obschon nach dem soeben Ausgeführten nicht ausschlaggebend, sei dennoch an gemerkt, dass der Beschwerdeführer g emäss eigenen Angaben bereits am 6 . Janu ar 2020 mit der Suche nach einer Festanstellung begann . Diese konkretisierte er allerdings einzig dahingehend, dass er

die sich infolge eines Mandats ergebende Gelegenheit nutzte, mit der G.___ AG Gespräche über eine Festanstellung als CEO /CFO

zu führen

(U rk. 7/119). In der Beschwerde räumte er zudem ein, sich verstärkt (erst) ab August 2020 um eine Festanstellung bemüht zu haben ( Urk. 1 Ziff. 13). I n den Akten finden sich keine Unterlagen zu allfälligen Bemühungen um eine Festanstellung vor der gemeldeten Arbeitslosigkeit , zumal die Beschwer degegnerin weder den Beschwerdeführer hierzu (wie auch zu den Gründen seiner Kündigung ) befragte noch die Akten des RAV beizog, da s im Regelfall d ie Arbeitsbemühungen während der letzten Monate vor der Anmeldung zum Leis tungsbezug überprüft. Der Sachverhalt ist somit zu wenig abgeklärt, um daraus konkrete Schlüsse zu ziehen. 5.3

Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer i m « Fragebogen für selbständig Erwerbende »

a m 5. Oktober 2020 detailliert ausführte, sich der Arbeitsvermittlung zu 100 % zur Verfügung zu stellen. Die Verwaltungsratsmandate würden bis auf Weiteres über die Z.___ AG weiterlaufen. Sobald er wieder eine Fest anstellung habe, übe rnehme er keine Mandate mehr. Er sei in der Lage und bereit, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Erwerbstätigkeit innert nütz licher Frist aufzugeben. So seien die Mandate in einem Zeitraum von drei Monaten kündbar ( Urk. 7/120). Investitionen habe er keine getätigt und es be stünden auch keine vertraglichen Verbindungen. Er sei jeweils am Freitag von 11.00 bis 12.30 Uhr für die Z.___ AG tätig. Eine Arbeitnehmertätigkeit könnte wie folgt ausgeübt werden: Montag bis Donnerstag von 8 bis 1 8 Uhr, Freitag von 13 bis 18 Uhr und Samstag von 9 bis 16 Uhr ( Urk. 7/121) . Er habe nicht die Absicht, die Tätigkeit bei der Z.___ AG zu erweitern. Dies wäre nur der Notfallplan, würde er längere Zeit ke ine Festanstellung finden (Urk. 7/122). 5.4

Im Einklang mit diesen Angaben sieht Ziffer 4 der Vereinbarung mit der E.___ GmbH

( sowohl in der vor als auch nach dem 1. August 2020 geltenden F assung) vor, dass die Laufzeit des Vertrages drei Monate beträgt und sich jeweils stillschweigend für drei Monate verlängert. Die Kündigung des Vertrages kann innerhalb von vier Wochen zum Ende der Dreimonats-Periode erfolgen (vgl. Urk. 7/55 und 7/98 ) .

Für dieses Mandat wurde eine monatliche Pauschale (inkl. Spesen) von zunächst EUR 4'000.-- vereinbart , die ( angeblich i nfolge der Covid-19-Pandemie , Urk. 7/119) ab 1. August 2020 auf EUR 2'000.-- pro Monat redu ziert wurde (vgl. Urk. 7/54 , und 7/97 ). Dabei handelt es sich nach Angaben des Beschwerdeführers um sein grösstes Mandat ( Urk. 7/44 Ziff. 10).

Bezüglich der weiteren Tätigkeit für die Z.___ AG ergibt sich aus der Einsprache vom 1 4. Januar 2021 ( Urk. 7/44-45

Ziff. 10 und 15) ,

dass der Be schwer deführer im Jahr 2020 wie in den Vorjahren einen Umsatz von

insgesamt rund Fr. 50'000. -- (grösstenteils aus dem Vertrag mit der E.___ GmbH

stam mend )

erwirtschaftet et habe n will , wobei die Einnahmen hauptsächlich zur Deckung der «laufenden Betriebskosten» benötigt worden seien. A uch die übrigen Einnahmen (neben denjenigen bei der E.___ GmbH) seien auf Verwal tungsratsmandate mit sporadischen Einsätzen meist ausserhalb der gängigen Bürozeiten zurück zuführen. Für diese bestünden keine schriftlichen Vereinba rungen, sie könnten bei Bedarf jedoch genauer erläutert werden.

Neben dem Mandat bei der E.___ GmbH nannte der Beschwerdeführer konkret noch Mandate bei der C.___ AG und der D.___ AG, die er offenbar bereits früher neben seiner Vollzeitstelle ausübte, was angesichts des angegebenen Umfangs von einem halben Tag pro Quartal auch nachvollziehbar ist (vgl. E. 4.3). Akten kundig im Jahr 2020 neu hinzu gekommen ist ein Mandat als Verwaltungsrat bei der I.___ AG, die ein Café am Bahnhof betreibt (vgl. Urk. 7/71), das seitens der Beschwerdegegnerin keinen Anlass zu weiteren Abklä rungen und Diskussionen gab. Eine kurze Internetrecherche förderte schliesslich zu Tage, dass der Be schwer deführer seit mehreren Jahren als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäf tsleitung der J.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Firmeneintrag unter www.zefix.ch ).

Der angegebene Umsatz erscheint mit Blick auf die vorhandenen Angaben und die effektiven Lohnbezüge bi s ins Jahr 2015

plausibel (vgl. Urk. 7/127). M it «Betriebskosten» dürften ins besondere

Spesen ( z.B. Reisekosten, Telefon, Über nach tungen , Repräsentationsspesen ) gemeint sein, die teil s explizit durch die vereinbarte Entschädigung abgegolten wurden. Insoweit ergibt sich daraus kein offensichtlicher Widerspruch zu den Ausführungen des Beschwerdeführers , wo nach er in Bezug auf die Z.___

AG we der Investitionen getätigt hat, noch vertragliche Verpflichtungen im Sinne eines Mietvertrages oder dergleichen eingegangen ist (vgl. E. 5.3) und auch

keine

Zeit ausserhalb der Mandate auf wendet (vgl. Urk. 1 Ziff. 13). Zumindest im Hinblick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen bedarf es somit keiner weiteren Abklärung zu ein zelnen Mandaten .

Von der Beschwerdegegnerin wurde nicht behauptet, der Beschwerdeführer hätte es als Organ der vorstehend genannten Unternehmen in der Hand gehabt, dort mehr zu arbeiten oder sich e inen höheren Lohn auszubezahlen, um seinen Ver dienstausfall wettzumachen. Es bestehen in den Akten

denn auch keinerlei An haltspunkte dafür, dass er in diesen Unternehmen jemals eine Arbeitnehmer tätigkeit ausübte oder eine solche zumindest geplant respektive von den Auf traggebern er wünscht war. Zu Recht wurde der Leistungsanspruch daher nur im Hinblick auf die arbeitgeberähnliche Stellung in der Z.___ AG hinter fragt.

Schliesslich erhielt der Beschwerdeführer im März 2021 einen Arbeits vertrag von der K.___ AG mit Arbeitsbeginn am 3. Mai 2021 zugestellt ( Urk. 3/2). Gemäss seinen Angaben handelt es sich um eine vollzeitige Festanstellung, welche er angenommen hat (vgl. Urk. 1 Ziff. 3 und 9). 5.5

Zusammenfassend kann aus den vorhanden Unterlagen und Angaben mit dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer bereit und dazu in der Lage war, ab August 2020 eine vollzeitige Festanstellung anzunehmen. Fast alle über die Z.___ AG abgewickelten Mandate übte er bereits zuvor neben seiner Vollzeitstelle als CEO bzw. Business Unit Leiter (Urk. 7/140) der Y.___ AG aus und trat auch nach der gemeldeten Arbeitslosigkeit wieder einer Vollzeitstelle an .

Für das einzige der

drei erst danach angenommenen Mandate , das bei der Anmeldung zum Leistungsbezug tatsächlich n och bestand und insbesondere mit grosser Wahrscheinlichkeit auch einen (wenn auch gerin gen) Aufwand während der Bürozeiten generiert e , wurde eine kurzfristige Kündi gungsmöglichkeit vereinbart.

Allein der Umstand, dass er sich der Arbeitsvermit t lung am Freitagvormittag nicht zur Verfügung stellte, dafür aber am Samstag g anztags, schränkt seine Vermittlungsfähigkeit nicht sichtlich ein, zumal höhere Kadermitglieder in der Regel

nicht an Büroz eiten gebunden sind.

Letztlich bieten weder der Umfang noch die Ausgaben für die Tätigkeit bei der Z.___ AG noch die Erwerbsbiografie des Beschwerdeführers Anlass daran zu zweifeln, dass es ihm ab August 2020 objektiv möglich und er subjektiv bereit war, eine vollzeitige Festanstellung anzunehmen. 6.

Nach dem vorstehend Ausgeführten ist die arbeitgeberähnliche Stellung de s Be schwerdeführer s in der Z.___ AG unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Ver mittlu ng sfähigkeit zu prüfen. Unter diesen Aspekten ist ein Leistungsausschluss für den strittigen Zeitraum vom 1 7. A ugust 2020 bis 31. Januar 2021 unbe grün det. Die Beschwerde ist folglich gutzuheiss en und die Sache zur Abklärung der übrigen Anspruch svoraussetzungen an die Beschwerdegegnerin zurückzu weisen.

Aufgrund der von den Parteien ebenfalls aufgeworfenen Frage des Neben- und Zwischenverdienstes sei F olgendes angemerkt: Ein Nebenverdienst ist jeder Ver dienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitneh mer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbs tätigkeit erzielt ( Art. 23 Abs. 3 AVIG). Ein solcher bleibt bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt ( Art. 24 Abs. 3 AVIG). Eine erhebliche Steigerung des Nebenverdienstes kann aber zur Annahme von Zwi schenverdienst führen ( Urteil des Bundesgerichts 8C_74/2017 vom 1 6. Mai 2017 E. 5.1 mit Hinweis insbesondere auf BGE 123 V 230 ). Wird die Tätigkeit erst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen, lässt dies auf einen Zwischenverdienst schliessen , auch wenn d iese Tätigkeit nicht während der Normalarbeitszeiten ausgeführt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_265/2014 vom 2 7. August 2014 E. 3.6). Beide Betrachtungsweisen sprechen vorliegend für die Anrechnung eines Zwischenverdienstes, zumal es unstrittig ist, dass sich der Beschwerdeführer trotz fortbestehender Mandate nach jahrelanger Einstellung der Zahlungen erst mals wieder mit der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenkasse einen Lohn aus der Z.___ AG ausbezahlte. 7.

Mangels entsprechender Regelung im Berei ch der Arbeitslosenversicherung ist das Verfahren kostenlos (Art. 61 lit . f bis

des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) , in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung). Nach Art. 61 lit . g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Per son sodann Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Pro zes ses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer ). Unter Be rück sichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Beschwerdegegnerin zu ver pflich ten, de m anwaltlich vertretenen, vollumfänglich obsiegenden Beschwerde führer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Bar aus lagen) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Syna Arbeits losen kasse vom 2 9. März 2021 aufgehoben und festgestellt, dass seitens des Beschwer deführers keine arbeitgeberähnliche Stellung oder auf Dauer gerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit vorlag, die einen Leistungsausschluss begründen würde. Die Sache wird zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an die Syna Arbeitslosenkasse zurückgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1’000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Marc Wolfer - Syna Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBonetti