AL.2021.00118

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2021.00118

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiber Klemmt Urteil vom 2 0. Dezember 2021 in Sa chen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Advokatin Monika Naef Dufour

Advokatur Dufourstrasse 49, 4010 Basel zusätzlich vertreten durch Advokat Dr. Grieder David Dufour

Advokatur Dufourstrasse 49, 4010 Basel gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die 1983 geborene X.___ arbeitete ab 1. Oktober 2011 für die Y.___ AG im 60%-Pensum als Chief Financial Officer. Dieses Arbeitsverhältnis endete nach Kündigung durch d i e Arbeitgeber in am 3 1. Juli 2020 ( Urk. 8/16/4, Urk. 8/21/1).

Vom 1 5. Mai 2020 bis zu ihrer Kündigung per 3 0. September 2020 arbeitete sie zudem als Assistentin des CEO der Z.___ AG ( Urk. 8 /8-9) , zuerst mit einem Pensum von 20 %

( Urk. 8/6) und ab 1. Juli mit 40%igem Be schäftigungsgrad ( Urk. 8/7).

Am 2 7. Oktober 2020 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungszentrum (RAV ) A.___ zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 8/1 ) und bean tragte am 2. Dezember

2020 Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober

2020 ( Urk. 8/10). Aus dem von der Unia Arbeitslosenkasse beigezogenen Handelsregis terauszug ging hervor, dass die Versicherte als Vizepräsidentin und Mitglied der Geschäftsleitung der Y.___ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien im Han delsregister eingetragen ist ( Urk. 8/13).

Mit Verfügung vom 1 7. Dezember 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeits losenentschädigung ab 2 7. Oktober 2020 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung

bei der Y.___ AG ( Urk. 8/12 ) . Di e dagegen von der Versicherten am 2 0. Januar 2021 erhobene Einsprache ( Urk. 8/15 ) wies die Arbeitslosen kasse , nachdem sie bei der Versicherten weitere Unterlagen eingeholt hatte ( Urk. 8/19, Urk. 8/21), mit Entscheid vom 1. März 2021 ab und verneinte einen Anspruch der Versicherten auf eine Parteientschädigung ( Urk. 2 ; vgl. auch Urk. 8/18 ) . 2.

Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch Advokatin Monika Naef , mit Ein gabe vom 2 4. März 2021 Beschwerde und beantragte die Zusprechung von Ar beitslosentaggeldern ab dem 2 7. Oktober 2020 sowie einer Parteientschädigung für das Einsprache- und Beschwerdeverfahren ( Urk. 1 S. 2 und 8). In der Be schwerdeantwort vom 2 9. April 2021 beantragte die Unia Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7) . Davon wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 4. Mai 2021 Kenntnis gegeben ( Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1.2

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt . Dies ist etwa der Fall bei einer

arbeitnehmenden Person, die als Verwaltungsrat amtet, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapital beteiligung klein ist und sie nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung ver fügt (BGE 123 V 234 E. 7a).

1.3

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehme nde einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Ar beitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus rich tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bun des gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Ba sel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.4

Bei Personen mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften kommt es mit Blick auf die Beendigung ihrer Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Han delsregister an. Vielmehr ist der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittelbar wirk sam wird, massgebend , zumal sich die Löschung des Eintrags, aus welchen Grün den auch immer, verzögern kann ( Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 2 1. März 2018 E. 6.3 sowie 8C_245/2007 vom 2 2. Februar 2008 E. 3.2 unter Hin weis auf BGE 126 V 134 E. 5b ). Wiedersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist praxisgemäss von ers teren auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28). 1.5

Eine versicherte Person, die nach beendigtem Arbeitsverhältnis eine arbeitge berähnliche Stellung in einem Betrieb behält, hat auch dann keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie danach während weniger als sechs Monaten in einem Drittbetrieb eine beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit ausübt und diese Stelle ebenfalls verliert . Auch in solchen Fällen besteht das Risiko eines Missbrauchs: Die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeitgeberähnli che Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittan stellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeits losig keit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung beziehen und gleichzeitig in der ers ten Firma weiterhin mitentscheide n, wäre darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG

zu erblicken (Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 3 1. März

2004 E. 2.3.1-2 ; vgl. auch AVIG-Praxis ALE B30). 2.

2.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei seit 2012 Vizepräsidentin des Ver waltungsrats und Mitglied der Geschäftsleitung des Familienbetriebs Y.___ AG gewesen.

Ihr Ehemann sei ebenfalls für das Unternehmen tätig gewesen. Auf grund von Meinungsverschiedenheiten zwischen ihr und ihrem Vater ,

B.___ , dem Hauptaktionär und Verwaltungsratspräsidenten der Y.___ AG , habe dieser ihr und ihrem Mann im Namen der Y.___ AG am 2 5. Juli 2019 gekündigt. Zudem seien sie per sofort freigestellt worden, sämtliche Arbeitsuten silien inklusive Schlüssel seien ihnen abgenommen worden und es sei gegen sie ein Hausverbot mit Verweis auf Art. 186 des Schweizerischen Strafgesetzbuches ( StGB ) ausgesprochen worden ( Urk. 1 S. 2 f.). Da sie der Ansicht sei, dass die Kündigung d em mit ihrem Vater abgeschlossenen Erb- und Aktionärbindungs vertrag widerspreche, habe sie dagegen Klage erhoben. Ebenfalls habe sie eine Handelsregistersperre erwirkt, um eine Löschung ihrer Funktion als Verwaltungs rätin und die Einschränkung ihrer Einsichtsrechte in Geschäftsunterlagen zu ver hindern. Im Rahmen einer ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 7. August 2019 sei gegen ihren Willen entschieden worden, dass ihre Zeichnungs berechtigung aus dem Handelsregister gelöscht werden solle . Wegen der Handels registersperre habe diese Änderung jedoch nicht eingetragen werden können. Zu dem sei sie m it Beschluss der Generalversammlung der Y.___ AG

vom 1 2. Mai 2020 per sofort als Verwaltungsr ätin abgewählt worden. Dies er Entscheid habe wegen der S perre ebenfalls nicht im Handelsregister publiziert werden kön nen.

Sie habe inzwischen auch Klage auf Wiedereinsetzung als Vizepräsidentin des Verwaltungsrates erhoben

( Urk. 1 S. 3 f.). Selbst wenn sie heute noch formell als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelsregister eingetragen sei, so sei sie materiell seit ihrer Kündigung am 2 5. Juli 2019 und dem gleichentags ausgespro chenen Hausverbot beziehungsweise seit ihrer Abwahl als Verwaltungsrätin am 1 2. Mai 2020 nicht mehr für die Y.___ AG tätig gewesen. Seither habe sie ihre Fun k tion als Mitglied des Verwaltungsrates nicht mehr ausüben können ,

da ihr sämtliche Arbeitsutensilien abgenommen w orden seien, sie nicht mehr zu Verwaltungsratssitzungen eingeladen worden sei und sie keine Einsicht in die Geschäftsunterlagen erhalten habe.

Damit habe sie keinerlei Einfluss auf die Ent scheidungsfindung der Y.___ AG mehr gehabt. Die tatsächlichen Verhält nisse seien nachweislich und offenkundig anders als sie im Handelsregister er schienen ( Urk. 1 S. 5 und 7 f.). 2.2

Die Beschwerdegegnerin hält demgegenüber in der Vernehmlassung an ihrer Be gründung im angefochtenen Einspracheentscheid fest ( Urk. 7) , dass aktenmässig erstellt sei, dass die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG aufrechterhalten und auch die arbeitgeberähnliche Stellung mit Einsitz im Verwaltungsrat beibehalten wolle. Dementsprechend sei sie nach wie vor wegen der von ihr erwirkten Handelsregistersperre als Vizepräsidentin des Verwaltungs rats und Mitglied der Geschäftsleitung im Handelsregister eingetragen. Die Ar beitslosenkasse könne nicht so lange mit Arbeitslosenversicherungsleistungen einspringen, bis die Gerichte über die Verfahren betreffend Weiterführung des Arbeitsverhältnisses und Einsitz als Vizepräsidentin des Verwaltungsrats ent schieden hätten. Aus diesen Gründen sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung abzulehnen. Der Verlust der kurze n Anstellung bei der Z.___ AG vom 1 5. Mai bis 3 0. September 2020 führe nicht zu einem Leistungsa nspruch, da die hierfür rechtsprechungsgemäss geforderte Arbeitsdauer von mindestens sechs Monaten - bei fortbestehender arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Y.___ AG

nach Ende der dortigen Anstellung

– nicht eingehalten sei ( Urk. 2 S. 5). 3. 3.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin nach wie vor eine arbeitge berähnliche Stellung in der Y.___ AG hat. 3.2

Bei der Y.___ AG handelt es sich gemäss Internetauftritt um ein seit 1921 bestehendes Familienunternehmen, das hauptsächlich im Bereich Schmierstoffe tätig ist und mehr als 150 Mitarbeiter zählt .

D as Arbeitsverhältnis als Chief Financial Officer

wurde der Beschwerdeführerin vom Verwaltungsratspräsidenten der Y.___ AG ,

B.___ , mündlich sowie mit Eins chreiben vom 2 5. Juli 2019 gekündigt , wobei sie mit sofortiger Wirkung f rei ge stell t wurde

( Urk. 8/16/4; vgl. auch Urk. 1 S. 3 , Urk. 8/21/1).

Im Kündigungss chreiben wurde s ie aufgefordert, den Schlüsse l des Firmensitzes an der C.___ in D.___

(vgl. Urk. 8/13) umgehend per eingeschriebe nem Brief zurückzu senden . Zudem erteilte ihr der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsratspräsident (vgl. Urk. 8/13) schriftlich ab sofort ein Hausverbot für die Räumlichkeiten und das Gelände der Y.___ AG

an der C.___ in D.___ und wies sie für den Fall der Nichtbeachtung auf Art. 186 StGB (betreffend Hausfriedensbruch) hin ( Urk. 8/16/4 S. 3).

Im Kündigungsschrei ben vom 2 5. Juli 2019 ( Urk. 8/16/4) und in der Arbeitgeberbescheinigung zu Handen der Arbeitslosenkasse vom 2 6. November 2020 ( Urk. 8/21/1) werden er hebliche Probleme in der Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und dem Verwaltungsratspräsidenten erwähnt. Zusammen mit der Beschwerdeführe rin erhielt auch ihr Ehemann, der als CEO der Y.___ AG angestellt war, die sofortige Kündigung ( Urk. 8/16/4 S. 2 ; vgl. auch Urk. 1 S. 3 ).

In der Folge blieb es nicht bei der Kündigung . Im Rahmen d er ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung vom 7. August

2019 wurde durch Stichentscheid des Verwaltungsratspräsidenten entschieden , dass die Zeichnungsberechtigung en

der Beschwerdeführerin und ihres Ehem annes aus dem Handelsregister gelöscht wer den soll t e n ( Urk. 8/ 16/ 9; vgl. auch Urk. 8/16/3 S. 5 ).

Zudem wurden die Be schwerdeführerin und ihr Ehemann mit Beschluss der Generalversammlung der Y.___ AG vom 1 2. Mai 2020 per sofort als Verwaltungsrät e abgewählt . Als einzig stimmberechtigter Teilnehmer wird im Protokoll Verwaltungsratspräsident B.___

als alleiniger Aktionär genannt ( Urk. 8/16/11 ).

Der Löschung der E intragung

ihrer Zeichnungsberechtig ung und Verwaltungs rats eigen schaft im Handelsregister war en die Beschwerdeführerin und ihr Ehe mann durch das Erwirken einer Handelsregistersperre ( Urk. 8/16/5; vgl. auch Urk. 3/6), prosequiert

mit tels Entscheid vom 8. Oktober 2019 des Einzelrichter s des zuständigen B ezirk sgerichts ( Urk. 8/16/6), zuvorgekommen.

Dementspre chend war die Beschwerdeführerin in dem von der Beschwerdegegnerin beigezo genen Handelsregisterauszug der Y.___ AG vom 1 7. Dezember 2020 nach wie vor als Vizepräsidentin des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien und Mitglied der Geschäftsleitung

eingetragen , ihr Ehemann

– ebenfalls mit Kollektivunterschrift zu zweien - als Verwaltungsratsmitglied und V o rsitzen der der G eschäftslei tung ( Urk. 8/13).

Zudem erhob en die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann am 2 8. Februar

2020 beim z uständigen Bezirksgericht Klage gegen die Y.___ AG auf Feststellung der Nichtigkeit der am 2 5. Juli

2019 ausgesprochenen Kündigungen sowie auf Wiedereinsetzung der Beschwerdeführerin als Vizepräsidentin des Verwaltungs rates ( Urk. 8/21/4).

Hinsichtlich d ieses erstinstanzliche n

Verfahren s

lag sowohl bei Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 1. März 2021 als auch bei Einreichung der Beschwerde vom 2 4. März 2021 noch

kein Endentscheid vor; anlässlich der Anfrage zum Verfahrensstand durch das Sozialversicherungsge richt am 2 4. November

2021 war der Streit mittlerweile bei der Rechtsmittel in stanz hängig ( Urk. 11 ). 3.3

Zwar ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehe gatte

im Handelsregister nach wie vor mit ihren Funktionen als Ver waltungsräte und Geschäftsleitungsmitglieder der Y.___ AG mit Kollek tivunterschrift zu zweien eingetragen sind , und dass sie ihre Positionen im Ver waltungsrat und der Geschäftsleitung der Firma beibehalten möchten ( Urk. 2 S.

4) . Diese Umstände führen faktisch dazu, dass sich die Organstellung in der Schwebe befindet. Entscheidend für die Beantwortung der Fr age, ob die Be schwerdeführerin oder ihr Ehemann –

dessen Entscheidungsbefugnisse in der Y.___ AG

für den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenent schädigung ebenfalls von Bedeutung sind (vorstehend E. 1.1) - die Entscheidun gen der Y.___ AG massgeblich beeinflussen können , sind aber rechtspre chungs

- und praxisgemäss die tatsächlichen Gegebenheiten (vorstehend E. 1.4 ) .

In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass das Arbeitsverhältnis mit der Y.___ AG der Beschwerdeführerin und ihrem M ann per 3 1. Juli 2020 gekündigt wurde ( Urk. 18/16/4, Urk. 8/21/1) und beide mit Generalversammlung sb eschluss vom 1 2. Mai 2020 per sofort als Verwaltungsräte abgewählt ( Urk. 8/16/11) wurden. Dies hat bisher nur deshalb nicht zu einer Änderung des Handelsregistereintrags geführt, weil die Beschwerdeführerin und ihr Gatte eine gerichtlich bestätigte Handelsregistersperre erwirkt haben ( Urk. 8/16/5-6) . Der Handelsregistereintrag wirkt im Hinblick auf eine Vertretungsbefugnis nur deklaratorisch und hat a uf die Rechtsgültigkeit keinen Einfluss

( vgl. Watter , in: Honsell /Vogt/ Watter , Basler Kommentar - Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2016, N 2 zu Art. 720 OR; Siffert , in: Aebi-Müller/Müller, Berner Kommentar zum schweizerischen Privat recht, D as Handelsregister, Bern 2021, N 23 f. zu Art. 927 OR und N 16 f. zu Art. 936b OR ). D ies bedeutet, dass –

den Schutz des guten Glaubens Dritter vor behalten – die Vertretungsbefugnis der Eheleute trotz anderslautendem Handels registereintrag spätestens mit der Abwahl aus dem Verwaltungsrat beendigt wurde ( vgl. Watter , a.a.O., N 17, 22 ff. und N 27 f. zu Art. 718 OR ; vgl. auch Eckert , in: Honsell /Vogt/ Watter , a.a.O. , N 2 zu Art. 938b OR ).

Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann nach der

Kündigung ihrer Arbeitsverhältnisse und Abwahl aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG effektiv noch Einfluss auf die Entscheidungsfindung der Gesell schaft nehmen konnten, fehlen: B eide

wurden zur Abgabe der Firme nschlüssel verpflichtet und vom Verwaltungsratspräsidenten mit einem

H ausverbot auf den Firmenliegenschaften

belegt. D er Umstand, dass sie trotz de s anderslautenden Handelsregistereintrag s Klage gegen ihre Kündigungen und ihre Abwahl aus dem Verwaltungsrat

erhoben haben, kann schwerlich anders gedeutet werden, als dass sie nach ihrer Abwahl als Verwaltungsräte tatsächlich von sämtlichen betriebli chen Prozessen ausgeschlossen waren .

Auch als Aktionäre konnten sie keinen Einfluss auf die Geschäfte nehmen, was etwa die an der Generalversammlung gegen ihren Willen beschlossene Abwahl als Verwaltungsräte belegt.

Im Übrigen führen sie ein en weiteren

Rechtsstreit mit dem Verwaltungsratspräsidenten über Aktien der Gesellschaft

( Urk. 8/16/7 S. 4 f.).

Angesichts dieser Gegebenheiten , die in sich stimmig sind, ist mit dem im Sozi alversicherungsrecht massgeblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein lichkeit erwiesen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann spätestens mit der Abwahl aus dem Verwaltungsrat

am 1 2. Mai 2020 , mithin

im hier massge be nden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids ,

keinerlei Einfluss mehr auf die Unternehmensentscheidungen

der Y.___ AG hatten. Folglich ist ihnen ab dann eine arbeitgeberähnliche Stellung abzusprechen. Das Argument der B eschwerdegeg nerin , sie könne nicht so lange mit Arbeitslosenversicherungs leistungen einspringen, bis die Gerichte über die Verfahren betreffend Weiterfüh rung der Arbeitsverhältnisse und Einsitz in den Verwaltungsrat entschieden hätten ( Urk. 2 S. 5), hat mit der hier entscheidenden Frage, ob der Beschwerdefüh rerin oder ihrem Ehemann ab dem 1 2. Mai 2020 noch eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt, nichts zu tun, und ist deshalb unbehelflich .

Nicht zuletzt fehlen Anhaltspunkte, dass die Y.___ AG wirtschaftliche Prob leme hatte, als der Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis gekündigt und sie aus dem Verwaltungsrat abgewählt wurde. Dafür, dass ein solches Motiv die Fir menleitung des Familienunternehmens zu einem missbräuchlichen Bezug von Arbeitslosenentschädigung hätte verleiten können, bestehen keine Hinweise. Aus den Akten ergibt sich vielmehr , dass Meinungsverschiedenheiten zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Vater, dem Verwaltungsratspräsidenten , zur Be endigung der Zusammenarbeit führten ( Urk. 8/16/4, Urk. 8/21/1). 3.4

Nach dem Gesagten durfte

die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 7. Oktober 2020 nicht mit der Begründung verweigern, sie habe nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stel lung bei der Y.___ AG . Da eine solche spätestens ab dem 1 2. Mai 2020 nicht mehr bestand, steht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach been digtem Arbeitsverhältnis bei der Y.___ AG weniger als sechs Monate (vom 1 5. Mai bis 3 0. September 2020) bei der Z.___ AG arbeitet e , einem An spruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 7. Oktober 2020 nicht entgegen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass die Be schwerdeführerin im vorliegend zu überprüfenden Zeitraum keine arbeitge berähnliche Stellung inne hat ; sie hat daher Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung, sofern die weiteren Anspruc hsvoraussetzungen erfüllt sind. Aufgrund der konkreten Umstände wird die Beschwerdegegnerin im Folgenden zu prüfen haben, ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 AVIG besteht.

Festzuhalten bleibt, dass der Ausgang des zivilrechtlichen Verfahrens betreffend die Organstellung der Beschwerdeführerin (Urk.

11) Auswirkungen auf ihre n zukünf tigen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben könnte. In diesem Sinne ist sie auf ihre

Mitwirkungspflicht (Art. 28 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] ) hinzuweisen . Sie wird der Beschwerdegegnerin umgehend vom Eintritt der Rechtskraft des diesbezüg lichen zivilrechtlichen Entscheids Kenntnis geben müssen . 4. 4.1

Die Beschwerdeführerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren , weil die Inanspruchnahme einer anwaltlichen Vertre tung angesichts der zu beurteilenden komplexen rechtlichen und sachverhaltli chen Fragen notwendig gewesen sei ( Urk. 1 S. 8).

Die Beschwerdegegnerin hatte einen entsprechenden Anspruch mit dem angefochtenen Einspracheentscheid verneint, weil die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung nicht erfüllt seien ( Urk. 2 S. 5 f. ). 4.2

Gemäss

Art. 52 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist das Einspracheverfahren kostenlos, und Partei entschädigungen werden in der Regel nicht ausgerichtet. In seiner neueren Recht sprechung führte das Bundesgericht dazu aus, dass der Gesetzgeber die ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung im Einspracheverfahren le diglich unter einer Bedingung als zulässig und geboten erachtet habe: Der Ein sprecher, der nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um die Anwaltskosten selbst zu tragen, und der im Fall des Unterliegens einen unentgeltlichen Rechts vertreter ( Art. 37 Abs. 4 ATSG) hätte beanspruchen können, soll bei Obsiegen vom unterliegenden Versicherungsträger entschädigt werden (Urteil des Bundes gerichts 9C_877/2017 vom 2 8. Mai 2018 E. 8.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 570 E. 2.2). 4.3

Die Beschwerdeführerin macht weder geltend, dass sie nicht über die erforderli chen Mittel verfüg e , um die Anwaltskosten selbst zu tragen ( Urk. 1 S. 8) , noch ergeben sich aus den Akten entsprechende Anhaltspunkte . Im Gegenteil wies die Beschwerdegegnerin das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der un entgeltlichen Rechtspflege im Einspracheverfahren

mit unangefochten in Rechts kraft erwachsener Verfügung vom 2 5. Januar 2021 ab ( Urk. 8/18 ). Da die Be schwerdeführerin im Einspracheverfahren keine unentgeltliche Rechtsvertreterin beanspruchen konnte, steht ihr bei Obsiegen auch keine Parteientschädigung zu. Der angefochtene Einspracheentscheid ist in diesem P unkt rechtens. 5.

Gemäss Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozes ses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ).

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist der anwaltlich vertretenen, teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 2'300.-- zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissu ng der Beschwerde wird der ange foch tene Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 1. März 2021

insoweit aufgehoben, als festgestellt wird, dass d ie Beschwerdeführer in keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schädigung von Fr. 2’300 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Advokat Dr. Grieder David , unter Beilage einer Kopie von Urk. 11 zur Kenntnisnahme - Unia Arbeitslosenkasse , unter Beilage einer Kopie von Urk. 11 zur Kenntnisnahme - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber FehrKlemmt