AL.2020.00299

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00299

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom 2 5. Februar 2021 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ Beschwerdeführende beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1971, stellte a m 1 8. November

2019 An trag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2019 ( Urk. 7/1).

Mit Verfügung vom 8. Juni 2020 ( Urk. 7/26) setzte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia ) den versicherten Verdienst auf Fr. 5'459.-- fest , wobei sie den bei der Y.___ erzielten Lohn als aus selbständiger Tätigkeit wertete und nicht berücksichtigte . Die dagegen am 1 9. Juni 2020 erhobene ( Urk. 7/30) und am 1 6. Juli 2020 ( Urk. 7/40) sowie 7. August 2020 ( Urk. 7/46) ergänzte Ein sprache wies die Unia mit Einspracheentscheid vom 2 9. September

2020 ab ( Urk. 7/54 = Urk. 2). 2.

Am 2 7. Oktober

2020 erhoben der Versicherte sowie die Y.___ Be schwer de gegen den Einspracheentscheid vom 2 9. September 2020 ( Urk.

2) und beantragten dessen Aufhebung sowie die Zusprache

einer höheren Arbeitslo senentschädigung an den Beschwerdeführer, dies unter Berücksichtigung des bei der Y.___ erzielten Einkommens ( Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2020 ( Urk.

6) beantragte die Beschwer degegnerin die Abweisung der Beschwerde, was den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 1 7. Dezember 2020 mitgeteilt wurde ( Urk. 9).

Am 1 2. Februar 2021 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen ein ( Urk. 10-11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Soweit eine ganz oder teilweise arbeitslose Person im Sinne von Art. 10 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz entschädigung (AVIG) die weiteren Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllt, steht ihr eine Arbeitslosenentschädigung zu. Diese wird als Taggeld ausge richtet (Art. 21 AVIG). Ausgangspunkt der Taggeldbemessung ist der versicherte Verdienst (Art. 22 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 70 % oder 80 % des versi cherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG). 1.2

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung ( AVIV ) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durch schnittlichen Arbeitszeit. 1.3

Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ob ligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitrags pflichtig ist ( Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG), das heisst massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht .

Nach dieser Bestimmung gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbe stimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselb ständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid ( Urk.

2) wie folgt: Der Beschwerdeführer sei seit dem 1 5. September 2011 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) als arbeitslos gemeldet und habe zuletzt vom 1. Dezember 2017 bis 3 0. November 2019 Rahmenfristen für den Leistungsbezug gehabt. Ab dem 1. Dezember 2019 habe er eine neue Rahmenfrist für den Leis tungsbezug beansprucht. Er sei zwischen dem 1. Dezember

2017 und 3 0. Novem ber

2019 diversen Tätigkeiten nachgegangen und habe unter anderem von der Y.___ Bescheinigungen über Zwischenverdienste eingereicht (S. 1 f.). Es

sei eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2. Dezember

2019 bis 1. Dezem ber

2021 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 5'459.-- und einem Taggeld von Fr. 201.25, entsprechend 80 % des versicherten Verdienstes, eröffnet worden (S. 2). Aus näher dargelegten Gründen handle es sich bei der Tätigkeit bei der Y.___ jedoch um eine selbständige Tätigkeit, weshalb der dort er zielte Verdienst nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes einfliesse (S. 5 ff.). Im Übrigen ergebe eine nochmalige Berechnung infolge des Einbezugs eines Zwischenverdienstes bei einer anderen Firma einen versicherten Verdienst von Fr. 5'020.--, welcher für zukünftige Abrechnungen Gültigkeit habe (S. 7).

In ihrer Beschwerdeantwort ( Urk.

6) hielt die Beschwerdegegnerin fest, zwar wer de die Frage der ( Un -)Selbständigkeit grundsätzlich nach dem AHV-Bei trags statut bestimmt und sei für die Arbeitslosenversicherung bindend. Bei offen sicht licher Unrichtigkeit sei jedoch nicht darauf abzustellen. Diesbezüglich werde auf den angefochtenen Entscheid verwiesen (S. 1). 2.2

Dem hielten die Beschwerdeführenden entgegen ( Urk. 1), die zuständige Aus gleichskasse des Kantons Schwyz habe rechtskräftig festgelegt, dass eine un selbständige Erwerbstätigkeit vorliege. Dieser Entscheid sei für die Beschwerde geg nerin bindend. Sie habe sich dazu gar nicht geäussert (S. 3). Aus näher dargeleg ten Gründen sei zutreffend, dass es sich bei der Tätigkeit für die Be schwerdefüh rerin um eine unselbständige handle (S. 4 f. ). Selbständige Ele men te seien zwar vorhanden, die unselbständigen würden jedoch überwiegen (S. 5 unten

f.). Die zuständige Ausgleichskasse habe die Unselbständigkeit ausdrück lich bestätigt (S. 6 ; vgl. auch Urk. 10-11 ). 2.3

Streitig und zu prüfen ist die Berechnung des versicherten Verdienstes und in diesem Zusammenhang die Frage, ob die vom Beschwerdeführer bei der Be schwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit eine unselbständige oder selbständige Tä tigkeit ist. 3.

3.1

Für die Frage der Arbeitnehmerschaft in der Arbeitslosenversicherung ist das for mell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend , sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 156 E. 3; Urteil des Eidge nössischen Versicherungsger ichts C 158/03 vom 3 0. April 2004 E. 3.2; E. 2.2). Damit ist es den Arbeitslosenkassen grundsätzlich verwehrt, über ein formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut abweichend zu verfügen, wobei die Bindungs wirkung keine formelle Verfügung voraussetzt, sondern es genügt, wenn dem Verwaltungshandeln materiell Verfügungscharakter zukommt. Entsprechend der Praxis des Bundesgerichts kann die Rechtsbeständigkeit als eingetreten gelten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit der getroffenen Regelung abg efunden (BGE 129 V 110 E. 1.2.2 ; Urteil des Eidgenössischen Versicherungs ge richts C 7/02 vom 1 4. Juli 2003 E. 3.1; ARV 1998 Nr. 3 S. 12 E. 4).

Ist dem individuellen Konto zu entnehmen, dass die Arbeitgeber die ausgerichte ten Entgelte als massgebenden Lohn mit der Ausgleichskasse abgerechnet haben, so ist erwiesen, dass die versicherte Person tatsächlich als unselb ständiger wer bend erfasst worden ist ( Seco

AVIG-Praxis ALE/A4-A4 , Verbindlichkeit des AHV-Beitragsstatuts , Stand April 2012 ). 3.2

Seitens der Ausgleichskasse des Kantons Schwyz wurde der Beschwerdegegnerin am 1 2. Mai 2020 per E-Mail bestätigt, dass die Beschwerdeführerin eine Arbeit geberin sei, welche Sozialversicherungsbeiträge für ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer abrechne ( Urk. 7/13). Mit Schreiben vom 1 8. Juni 2020 ( Urk. 7/34 ) führte die Ausgleichskasse des Kantons Schwyz auf Anfrage der Beschwerdefüh rerin aus, gemäss dem vorgelegten Provisionsarbeitsvertrag stelle der «Ange stellte» gegenüber dem «Kunden» seine Arbeitsleistung mit Hilfe des Online-Tools « Z.___ » in Rechnung. Der Kunde überweise danach den Bruttobetrag an die Beschwerdegegnerin. Diese wiederum ziehe nach Zahlungseingang die Sozialversicherungsbeiträge ab und bezahle den Lohn an die «Angestellten» aus. Für diese Dienstleistung ziehe die Beschwerdegegnerin zusätzlich Durchfüh rungs kosten von 3 % ab. Es liege nach Abwägen der aufgeführten Gründe für eine selbständige und für eine unselbständige Tätigkeit eindeutig eine unselb ständige Erwerbstätigkeit vor . Die vom «Angestellten» erbrachte Leistung werde als Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG entrichtet. Ausgerichtet werde der Lohn von der Beschwerdeführerin, weshalb die Sozialversicherungsbeiträge auch durch diese mit der Ausgleichskasse abzurechnen seien.

Bei den Akten liegt weiter eine Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 3 1. Juli 2020 ( Urk. 7/44), womit entschieden wurde, dass eine andere Person, die ebenfalls mit einem Provisionsvertrag der Beschwerdeführerin tätig ist, als unselbständig zu qualifizieren sei (vgl. auch die Verfügung der SVA Aargau vom 8. Februar 2021 entsprechenden Inhalts, Urk. 11) .

3.3

Bei dem Schreiben der Ausgleichskasse des Kantons Schwyz vom 1 8. Juni 2020 ist

eindeutig von einem Handeln auszugehen, dem materieller Verfügungscha rakter zukommt (vgl. vorstehend E. 3.1 ) . Die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 3 1. Juli 2020 untermauert sodann die beitragsrechtliche Ein schätzung der Ausgleichskasse des Kantons Schwyz . Beide Ausgleichskassen erachten die gestützt auf den Provisionsarbeitsvertrag der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 7/33) erbrachte n Tätigkeit en als unselbständige. Die Beschwerde geg nerin begründete

im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort, weshalb diese Ein schätzung offensichtlich unrichtig sein sollte, sondern stellte lediglich ihre eigene Sicht der Dinge dar , was nicht genügt . Eine offensichtliche Unrichtigkeit der Ein schätzung der Ausgleichskasse n des Kantons Schwyz , Zürich

und Aargau ist denn auch nicht erkennbar. Deren beitragsrechtliche Einschätzung ist somit für die Be schwerdegegnerin bindend und es besteht keine Berechtigung, davon abzuwei chen . Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin gemäss IK-Auszug ( Urk. 7/8) die dem Beschwerdeführer in den Jahren 2017, 2018 und 2019 ausgerichteten Entgelte als massgebenden Lohn abgerechnet hat, weshalb gemäss AVIG-Praxis ALE - deren Gültigkeit die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid nicht in Abrede stellt , zitiert sie sie doch mehrfach - erwiesen ist, dass er in dieser Tätigkeit als unselbständig erwerbende Person erfasst worden ist (vgl. vorstehend E. 3.1). 3.4

Es besteht somit kein Anlass, von der beitragsrechtlichen Einschätzung der Tätig keit des Beschwerdeführers abzuweichen. Somit is t der bei der Beschwerde füh rerin erzielte Lohn bei der Berechnung des versicherten Verdienstes des Be schwerdeführers mit einzubeziehen.

Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes zu rückzuweisen. 4.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene n Beschwerdeführenden Anspruch auf eine Prozessentschädigung ha ben.

D ie se

wird

ohne Rücksicht auf den Streit wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen

( § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht GSVGer ) und ist vorliegend beim praxisgemässen Stundenan satz von Fr. 220.-- (zuzüglich MwSt ) ermessensweise auf je Fr. 1' 4 00.-- (inkl. Barauslagen und MwSt ) festzusetzen.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache entscheid der Unia

Arbeitslosenkasse vom 2 9. September 2020 aufgehoben und die Sache unter Hinweis auf die Erwägungen zur Neuberechnung des versicherten Ver dienstes zurückgewiesen wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Prozessent schädigung von je

Fr. 1’400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser - Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage je einer Kopie von Urk. 10-11 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannLienhard