AL.2020.00239

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00239

V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Weber Urteil vom 1 1. November 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1978 geborene X.___

meldete sich am 1. Juli 20 20 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 8 /34) und beantragte Arbeitslosenentschädi gung ab dem 1. Juli 2020 ( Urk. 8 /32). Mit Verfügung vom 1 7. Juli 2020 teilte die Unia Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, sein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung werde infolge arbeitgeberähnli cher Stellung abgewiesen ( Urk. 8 /9). Dagegen erhob der Versicherte am 3. August 2020 Einsprache ( Urk. 8 /8), welche die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 1 2. August 2020 abwies ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 1 1. September 2020 Beschwerde beim hiesigen Sozialversicherungsgericht und beantragte , der Einspracheentscheid vom 1 2. Au gust 2020 sei aufzuheben und es seien ihm Arbeitslosentaggelder ab 1. Juli 2020 zuzusprechen ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2 9. September 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2. Oktober 2020 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit . a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( lit . b), in der Schweiz wohnt ( lit . c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht ( lit . d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist ( lit . e), vermittlungs fähig ist ( lit . f) und die Kontrollvorschriften erfüllt ( lit . g). 1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bun des ge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetre ten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat (AVIG-Praxis Rz . B28). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin wies den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter Hinweis auf eine vom Beschwerdeführer ausgeübte arbeitgeberähnliche Stellung ab. So sei der Beschwerdeführer nach wie vor als Gesellschafter und Geschäfts führer der Y.___ GmbH

eingetragen und habe diese nicht - wie von ihm behauptet ( Urk.

1) - verkauft. Damit könne er von Gesetzes

wegen massge benden Einf l uss auf die Unternehmensentscheidungen

der Y.___

GmbH nehmen . Dass diese Gesellschaft - wie der Beschwerdeführer behaupte - stillgelegt worden sei und er von dieser keinen Lohn mehr beziehe, ändere nichts an seiner arbeitgeberähnlichen Stellung ( Urk. 2).

Nachdem der Beschwerdeführer im September 2020 Änderungen an der Y.___ GmbH (Sitzverle gung, Firmen- und Zweckänderung) veranlasst habe, sei zudem davon auszuge hen, dass er diese behalten und weiterhin für sie tätig sein wolle ( Urk. 7). 2.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Y.___ GmbH am 3. April 2020 verkauft und seine Tätigkeit in der « Werkstatt » am 3 0. Juni 2020 beendet zu haben. Die « Werkstatt könne er ihm Handelsregister jedoch nicht löschen », da er bei der B ank einen ausstehenden Kredit habe, den er - da der Käufer den Kauf preis nicht beglichen habe - nicht zurückzahlen könne ( Urk. 1). 3.

Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer vom 1. April 2017 bis zum 3 0. Juni 2019 für die Z.___ GmbH ( Urk. 8 /18) und vom 1. Juli 2019 bis zum 3 0. Juni 2020 für die

Y.___ GmbH ( Urk. 8 /19 )

gearbeitet hat .

Ferner geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer vom 1 5. März 2017 bis zum 2 0. April 2020 einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäfts führer der Z.___ GmbH war

( Handelsregister Kanton Zürich und Aargau, vgl. auch Handelsregisterauszug vom 2 8. September 2020 [ Urk. 8/2 ] ). Se it dem 1 5. Juli 2019

ist der Beschwerdeführer

einzelzeichnungsberechtigter Gesellschaf ter , Alleininhaber und Geschäftsführer der Y.___

GmbH ,

welche am 2 8. September 2020 den Sitz von A.___ nach B.___ verlegte und den Firmennamen zu C.___ GmbH änderte ( Urk. 8/23, Handelsregister Kanton Zürich und Aargau, vgl.

auch Handelsregisterauszug vom 2 8. September 2020 [ Urk. 8/1]).

4.

Strittig und zu prüfen ist im Folgenden , ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2020

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat , welche er in Zusammenhang mit se inem letzten Arbeitsverhältnis mit der

Y.___ GmbH (neu: C.___ GmbH) geltend macht ( Urk. 8/32) .

Der Beschwerdeführer behauptet, er habe die Y.___ GmbH am 3. April 2020 verkauft ( Urk. 1, 5). Hierfür lässt sich in den Akten jedoch keine Stütze finden . Vielmehr trifft die Darstellung eines Verkaufs ( von Stammanteilen ) auf die Z.___ GmbH zu, hat er diese

am 3. April 2020 offensichtlich veräussert ( vgl. Urk. 3/3) und wurde er am

2 0. April 2020 im Handelsr egister des Kantons Aargau sowo hl als Gesellschafter und Geschäftsführer gelöscht ( Urk. 8/2) . D ie Y.___ GmbH (neu: C.___ GmbH) dagegen hat er nicht veräussert , ist er doch immer noch

als deren einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen, und

hat im September 2020, mithin Monate, nach dem er die Y.___

GmbH (neu: C.___ GmbH)

angeblich verkauft haben soll, noch Änderungen an dieser veranlasst ( Änderung der Firma, des Domizils und des Zwecks, vgl. Urk. 8/1 ).

In Zusammenhang mit dem hier zu prüfenden Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ist

somit festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer a ls einzelzeichnungs berechtigtem Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH ( neu: C.___ GmbH ) von Gesetzes wegen massgebliche Entscheidungsbefug nis ( Art. 804 ff. des Obligationenrechts) zu kommt . Mithin hat er eine arbeitge berähnliche Stellung inne mit der Folge, dass er vom Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung ausgeschlossen ist (E. 1.2; vgl. auch BGE 145 V 200 E. 4.1- 4.5).

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht , d ie Gesellschaft sei stillgelegt worden , dass s ein Arbeitsverhältnis

zu ihr nicht mehr

bestehe und er von ihr keinen Lohn

mehr beziehe , vermag dies nicht zu einem anderen Ergebnis zu füh ren. So ist eine Reaktivierung der GmbH und eine Wiedereinstellung des Beschwerdeführers weiterhin nicht ausgeschlossen ( vgl. Urteile des Bundesge richts C 12/07 vom 2 8. September 2007 E. 3.2 mit Hinweis und 8C_988/2012 vom 2 4. Januar 2013 E. 3.1 , vgl. auch E. 1.2 ). Nicht entscheide nd ist dabei , ob der Beschwerdeführer dies tatsächlich beabsichtigt , genügt es doch nach bundesge richtlicher Rechtsprechung , dass die Möglichkeit einer Gesetzesumgehung bezie hungsweise ein M issbrauchsrisiko besteht (E. 1.2 ). Zudem

sprechen die vom Beschwerdeführer nach Erlass des angefochtenen Entscheids veranlassten Ände rungen

an der Y.___ GmbH (neu: C.___ GmbH) im September 2020 gerade gegen ein endgültig es -

durch Löschung des Eintrags im Handelsre gister erkennbares - Ausscheiden aus der Gesellschaft (vgl. Urteil des Bundesge richts 8C_821/2013 vom 3 1. Januar 2014 E. 3.2 f.) . Im Lichte dessen erweist sich denn auch der Einwand des Beschwerdeführers , er könne «die Werkstatt im Han delsregister nicht löschen», da ihm die Mittel für die Rückzahlung eines Kredits fehlten ( Urk. 1), als unbehelflich , zumal er es unterliess, diese Behauptung nach vollziehbar zu substantiieren und zu plausibilisieren . 5.

Nach dem Gesagten erweist sich d er angefochtene Einspracheentscheid vom 1 2. August 2020 ( Urk. 2) somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber VogelWeber