AL.2020.00167

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00167

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiber Brugger Urteil vom 8. März 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

X.___ meldete am 1 9. März 2020 ( Urk. 5/ 3-4 ) beim Amt für Wirt schaft und Arbeit (AWA) für zwei

privat bei ihr angestellte Personen für die Zeit vom 1 9. März bi s 3 0. April 2020 Kurzarbeit an.

Mit Verfügung vom 3 0. März 2020 ( Urk. 5/2) bewilligte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Voranmeldung von Kurzarbeit. Mit Verfügung vom 1 8. Mai 2020 ( Urk. 5/1)

erhob das

AWA

Einspruch gegen die Auszahlung von Kurz ar beitsentschädigung und hob die Verfügung vom 3 0. März 2020 auf. Die von X.___ dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 5/7) wies das AWA mit Entscheid vom 1 5. Juni 2020 ( Urk. 5/6 = Urk.

2) ab. 2.

X.___ erhob am 1 5. (Poststempel vom 22.) Juni 2020 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 1 5. Juni 2020 ( Urk. 2) . Sinngemäss bean tragte sie ,

der Entscheid sei aufzuheben und es sei den betreffenden Angestellten Kurzarb eitsentschädigung zuzusprechen ( Urk. 1).

Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 8. Juli 2020 ( Urk.

4) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 2 1. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 6). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anre chen bar sowie voraussichtlich vor überge hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurz arbei t die Arbeitsplätze erhalten werden können ( Art. 31 Abs. 1 lit.

b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anre chen bar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurück zufüh ren und unvermeid ba r ist ( Art. 32 Abs. 1 lit.

a AVIG). Ein auf wirtschaftli che Gründe zurückzuführender und an sich grundsätz lich an rechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anre chenbar, wenn er branchen , berufs oder be triebsüblich ist oder durch sai sonale Beschäftigungs schwan kungen verur sacht wird ( Art. 33 Abs. 1 lit.

b AVIG). Damit will das Ge setz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeits ausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung aus schlies sen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebs risiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berück sichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundes gerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen). 1.2

Gemäss Art. 32

Abs. 3 AVIG regelt de r Bundesrat für Härtefälle die Anre chen barkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbe dingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretend e Um stände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 von Art. 32 AVIG abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

Zu den in Art. 32 Abs. 3 AIVG aufgeführte m behördlichen Massnahmen und anderen vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umstände hat der Bundesrat in Art. 51 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) N äheres erläutert. Demnach sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu ver tretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schade n haftbar machen kann ( Abs. 1).

Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch: a. Ein- oder Ausführverbote für Rohstoffe oder Waren; b. Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen; c. Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen; d. längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energie versorgung; e. Elementarschadenereignisse ( Abs. 2).

Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat ( Abs. 3). 1.3

Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus ( COVID 19) wurde das Covid-19- Gesetz vom 2 5. September 2020 erlassen. Der Bundesrat erliess zudem

die Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 3) vom 1 9. Juni 2020 (zuvor COVID-19-Verordnung 2), die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosen ver si cherung) vom 2 0. März 2020 und die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbs ausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Er werbs ausfall) vom 2 0. März 202 0. Die Verordnungen haben mehrere Änderungen erfahren. 2.

2.1

Der Beschwerdegegner vertrat den Standpunkt , Kurzarbeitsentschädigung sei für Unternehmen eingeführt worden, die Waren herstellten oder Dienst leistungen erbringen würden, in einem direkten Kontakt mit dem Markt stünden und ihr eigen es Betriebsrisiko tragen würden . Eine Voraussetzung sei, dass das Unter nehmen in direktem Kontakt mit einem Markt stehe. Raumpflegerinnen, Haus angestellte und Tagesmütter hätten daher keinen Anspruch auf Kurzarbeits ent schädigung, wenn sie über einen Arbeitsvertrag mit einer Privatperson verfügten ( Urk. 2 S. 1). Aus den Akten gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin Kurzarbeit für ihren Privathaushalt (Kinderbetreuung und Raumpflege) angemeldet habe. Die Kurzarbeit richte sich nicht an privat e Arbeitgeber, die Arbeitnehmer für die Erbringung einer privaten Dienstleistung eingestellt hätten. Private Arbeitgeber könnten weder als Selbständigerwerbende noch als Unternehmen eingestuft wer den (S. 2). 2.2

Die Beschwerdeführerin brachte vor, der Entscheid des Beschwerdegegners bringe ihre von Covid-19 finanziell stark betroffene Familie weiter in Verlegenheit und Geldnot. Hätte sie im März 2020 gewusst, dass für ihre Angestellten keine Berechtigung für Kurzarbeit bestehe, hätte sie diese bis im September

des Jahres entlassen, worauf diese vom RAV Geld erhalten hätten. Die Familie sei nun mit der Situation konfrontiert, dass sie die Angestellten nicht mehr entlassen könnten und gleichzeitig keine Hilfe vom Staat erhielten. Ihr Ehemann habe als frei schaffender Musiker alle seine Engagements von März bis Oktober verloren. Die Kompensation, die sie von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erhalte, sei leider unzureichend. Selber befinde sie sich seit Mai diese s Jahres in Kurzarbeit, wobei sie mit einem Lohnausfall von 20 % rechnen müsse ( Urk. 1). 2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob für zwei privat bei der Beschwerdeführerin an gestellte Personen von einem anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehen ist und ob für diese ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. 3.

3.1

Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem Versi cherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhin dern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die finanzielle Belastung der Arbeits losenversicherung, wie sie ihr durch Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die M öglichkeit der Erhaltung eines intakten Produktionsapparates über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird ( BGE 120 V 521 E. 3b, Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 [BBI 1980 III 489 ff.] S. 531, vgl. auch Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd I, S. 38 4, Vorbemerkungen zu Art. 31-41 AVIG Rz 22). 3.2

Die Härtefallregelung in Art. 32 Abs. 3 AVIG erfasst Sachverhalte, die nicht unmittelbar auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sind, jedoch die wirt schaft liche Tätigkeit erschweren oder verunmöglichen. Es muss sich um ausser ge wöhnliche Umstände handeln (Urteil des Bundesgerichts C 255/06 vom 2 2. Okto ber 2007 E.

3.1 und 3.2). An das Vorliegen eines Härtefalls nach Abs. 3 sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen. Die Nichtbefreiung muss ein hohes Opfer erfordern, so dass die Gutheissung des Gesuchs als dringend, billig und geradezu geboten erscheint . Zudem ist vom Arbeitgeber der Nachweis oder die Glaub haft machung einer qualifiziert ungünstigen Geschäftslage zu verlangen (ARV 1985 N 10 S. 40 E 4.2).

Ein Arbeitsausfall aufgrund behördlicher Massnahmen kann etwa eine baupoli zeilich bedingte Arbeitseinstellung darstellen (ARV 1986 N 8 S. 37 E. 2a), ebenso die vorübergehende Schliessung eines Flugplatzes aufgrund von Massnahmen von Flugplatzgegnern (ARV 1978 N 29 S. 116 E. 2). Ein Arbeitsausfall aufgrund anderer vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umständen kann etwa dann vor liegen, wenn ein Gebäude, an welchem ein Arbeitgeber mit seinen Angestellten Dachdeckerarbeiten ausführt, durch eine Feuersbrunst zerstört wird, da dies nicht zum normalen Betriebsrisiko gehört (ARV 2004 Nr. 4 S. 55 f. E. 2.2). In der Musik- Branche gehört der Arbeitsausfall von Arbeitnehmenden , weil die Musiker wegen vorübergehenden Krankheiten oder Unpässlichkeiten oder infolge Todesfall nicht zur Verfügung stehen, zum normalen Betriebsrisiko (BGE 138 V 333 E. 4.2.3). 4. 4 .1

Die Beschwerdeführerin meldete für zwei privat angestellte Per sonen Kurzarbeit an ( Urk. 5/3). Nach den Angaben der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 1 9. März 2020 sind diese im Bereich Kinderbetreuung und Raumpflege in ihrem Haushalt tätig. Wie sie weiter ausführte, könnten die Arbeitnehmerinnen ihre Dienste aufgrund der Quarantäne im Moment nicht wahrnehmen ( Urk. 5/4). 4.2

Unter Hinweis auf die zitierte Rechtsprechung (E. 3.2 hiervor) ist ein Arbeits ausfall auch unter der Härtefallregelung in Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 AVIV nur dann anrechenbar, wenn die wirtschaftlichen Erschwernisse so eintreten, dass die Arbeitsleistung des Betriebes nicht mehr erbracht werden kann oder nur noch teilweise nachgefragt wird. Ei n solcher Fall liegt nicht vor , auch wenn - wie noch in der Einsprache für eine der Angestellten unbelegt geltend gemacht (vgl. Urk. 5/7) - die Angestellten in einem Privathaushalt aus Gründen, die in ihrer Person liegen, ihre bisherigen Tätigkeiten nicht mehr wie gewohnt weiter ausüben können oder sollten . Ein entsprechender Anspruch ergibt sich auch nicht aus Art. 27a Abs. 1 der COVID-19-Verordnung 3. Die Bestim mung sieht vor, dass der Arbeitgeber seinen besonders gefährdeten Arbeit neh merinnen und Arbeitnehmern ermöglicht , ihre Arbeitsverpflichtungen von zu Hause aus zu erfüllen. Daraus resultiert jedoch kein Anspruch auf Kurzarbeits entschädigung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Privatpersonen.

Die Beschwerdeführer in machte in der Beschwerde denn auch nicht

mehr geltend , dass es sich bei ihren Angestellten um besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen im Sinne von Art. 27a Abs. 1 COVID-19-Verordnung 3 handelt und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit in der Zeit vom 1 9. März bis 3 0. April 2020 auch unter Einhaltung der Voraussetzu ngen von Art. 27a Abs. 3 lit. a und b der Verordnung beziehungsweise der bekannten Schutzmassnahmen nicht möglich war.

Der vom Beschwerdegegner vertret ene Standpunkt ( Urk. 2 S. 1 f.) deckt sich s o dann mit der Stellungnahme des Bundesrates vom 1 9. August 2020 zum Postulat 20.3200 (Kurzarbeit. Entschädigung der Arbeitnehmenden auf Stundenlohnbasis bei Privatpersonen) . Darin wurde ausgeführt , die Kurzarbeitsentschädigung richte sich an Unternehmen, die Waren her stellten, Dienstleistungen erbringen, in einem direkten Kontakt mit dem Markt stünden und ihr eigenes Betriebsrisiko tragen würden. Liege kein Betriebsrisiko vor, b estehe in der Regel kein Kündigungsrisiko, weshalb eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, deren Zweck in der Erhaltung von Arbeitsplätzen stehe, nicht gerechtfertigt sei. Die blosse Tatsache, dass jemand Arbeitgeber se i, reiche demnach nicht aus, um Kurzarbeitsent schä digung geltend machen zu können. Privathaushalte würden in der Regel keine Waren und Dienstleistungen anbieten und daher aufgrund der Pandemie keinen Nachfragerückgang verzeichnen.

Zum gleichen Ergebnis führt, dass ein Arbeitsausfall nach Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG nur anrechenbar ist, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist. Auch wenn der Begriff der wirtschaftlichen Gründe weit auszulegen ist, wird dabei implizit von Unternehmen ausgegangen, die Waren h erstellen, Dienst leis tungen erbringen oder in einem direkten Kontakt mit dem Markt stehen. Die Beschwerdeführerin führt jedoch weder einen Betrieb noch hat sie ein wirt schaftliches Risiko zu tragen. Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung fällt daher ausser B etracht. 4.3

Zusammenfassend fehlt es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall und einem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für private Angestellte. Der angefoch tene Einspracheentscheid erweist sich somit als rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco

- Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Kanton Zürich 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBrugger