AL.2020.00160

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00160

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiber Volz Urteil vom 2 2. Juni 2021 in Sachen X.___ c/o Y.___ und Z.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Zsombor

Revesz Revesz und Partner Rechtsanwälte Untere Weidstrasse 21b, 8820 Wädenswil gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1987 , war seit der Gründu ng der A.___ GmbH, D.___ , vom

2 9. August 2018 ( Urk. 9/71-72) als Gesellschafterin mit einem hälf tigen Anteil am Stammkapital sowie als Geschäftsführerin mit Einzel zeichnungs berechtigung bis 1 7. März 2020 (Eintrag im Handelsregister; Eintrag im Tagesregister: 1 2. März 2020) im Handelsregister e ingetragen gewes en ( Urk. 9/79) . Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich hat mit Urteil vom 2 0. November 2019 ( Urk. 20/1) über die A.___ GmbH den Kon kurs eröffnet und mit Urteil vom 1 0. Januar 2020 ( Urk. 20/20) das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. 1.2

Am 5. Dezember 2019 meldete sich die Versicherte beim Regiona len Arbeits ver mittlungszentrum B.___

(R AV) zur Ar beits vermittlung an, machte geltend, bis 4. Dezember 2019 bei der A.___ GmbH angestellt gewesen zu sein, und stellte sich ab 5. Dezember 2019 im Umfang eines Arbeits pensums von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 9/136 ). Mit Verfügung vom 3 1. März 2020 ( Urk. 9/62-64) verneinte die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich ein en Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenen tschädigung ab 5. Dezember 201 9. Die von der Versicherten am 2 8. April 2020 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/25-29) wies die

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 1 4. Mai 2020 (Urk. 9/18-24 = Urk. 2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 4. Mai 2020 (Urk.

2) erhob die Ver si cherte am 1 5. Juni 2020 Beschwerde ( Urk. 1) und beantragte dessen Aufhebung und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung . Gleichzeitig ersuchte sie um Gewährung der unentgeltliche n Rechtsvertretung (S. 1 ). Mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Juli 2020 beantragte die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8 ).

Mit Verfügung vom 8 . September 20 20 (Urk. 13 ) wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt , dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde, und es wurde beim Konkursamt C.___ die Akten des Konkursverfahrens über die A.___ GmbH , in Liquidation ( Urk. 20/A+B, 1-2 6 ) , sowie beim Migrationsamt des Kantons Zürich die Akten betreffend die Beschwerdeführerin ( Urk. 19/1-9) beigezogen. Mit Verfügung vom 9. November 2020 ( Urk.

22) wurde sodann beim Rechtsvertreter der Beschwerde führerin, welcher vormals auch die A.___ GmbH vertreten hatte, die Buchhal tungs- und Geschäftsakten der konkursiten

A.___ GmbH beigezogen . Mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 ( Urk. 25) nahm die Versicherte zu d en Akten des Konkursverfahrens über die A.___

GmbH sowie zu denjenigen des Migrationsamt es des Kantons Zürich Stellung. Gleichzeit führte ihr Rechtsver treter aus, dass er die Buchhal tungs- und Geschäftsakten der konkursiten

A.___ GmbH nicht einreichen könne, weil die Gesellschaft in ihrem ersten Geschäftsjahr noch keine Buchhaltung geführt habe (S. 1). Mit Eingabe vom 5. Januar 2021 ( Urk.

29) hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich daran fest, dass die Anspruchsvoraussetzung der erforderlichen Beitragszeit nicht erfüllt sei, und dass ein versicherter Verdienst nicht ermittelt werden könne , weil der geltend gemachte Lohnfluss nicht hinreichend belegt sei. Davon wurde der Beschwerde führerin am 7. Januar 2021 Kenntnis gegeben. Gleichzeitig wurde ihr Rechtsver treter darauf hingewiesen, dass er die Möglichkeit habe , dem Gericht vor der Fällung des Endentscheids eine detaillierte Zusammenstellung über den bisherig en Zeit aufwand und die bisher angefallenen Barauslagen einzureichen , und dass im Unterlassungsfall die Entschädigung nach Ermessen fest gesetzt werde ( Urk. 30). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Ar beits losenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Er fül lung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorge sehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Mona ten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausge übt hat, wobei ge mäss Abs. 2 dieser Bestimmung unter anderem Zeiten angerechnet werden, in denen die ver sicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn er hält und daher keine Beiträge bezahlt ( lit . c; BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3; ARV 2004 S. 115, C 127/02). 1.2

Gemäss Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die In solvenz entschädigung (AVIV) zählt als Beitragsmonat jeder volle Ka lendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Abs. 1). Bei trags zeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusam men ge zählt. Je 30 Kalendertage gelten als ein Beitragsmonat (Abs. 2). Die den Bei trags zeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) und Zeiten, für die der Ver sicherte einen Ferienlohn bezogen hat, zählen in gleicher Weise (Abs. 3). Die Bei tragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermit telt wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung. Übt die versicherte Per son gleich zeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur ein mal gezählt (Abs. 4). 1.3

Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leis tungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vor sieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbe zug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämt liche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 1.4

Art. 23 Abs. 1 AVIG bestimmt, dass als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt, der während eines Bemessungs zeit raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, unter Einschluss der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, so weit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen, und dass der Verdienst nicht als versichert gilt, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht, wobei der Bundesrat den Bemessungszeitraum und die Mindest grenze bestimmt (Satz 4). Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durch schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 AVIV). Er bemisst sich gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbe zug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Art. 37 Abs. 1 AVIV. Der Bemessungszeitraum beginnt gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung unabhängig vom Zeitpunkt der Anmel dung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenba ren Verdienst ausfalls, wobei vorausgesetzt wird, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 1.5

Die beitragspflichtige Tätigkeit muss genügend über prüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bil det nur Beitrags zeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss bräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhin dert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber eines bedeut samen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf tigung. Soweit eine solche Beschäf ti gung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver dienst zu e rfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 ), wobei die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu führt, dass sich ein versicherter Ver dienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festle gen lässt, was ebenfalls zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosen ent schädigung führt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5). 1.6

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehme rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragun gen im individuellen Konto. Fehlen Belege für eine Lohn überwei sung (Post oder Bank kontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlun gen), ist eine tatsäch lich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahr schein lichkeit erstellt (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen

Einsprache entscheid vom 1 4. Mai 2020 (Urk. 2) davon aus, dass auf Grund der Akten monatliche Lohnein gänge beziehungsweise ein tatsächlicher Lohnfluss in der geltend gemachten Höhe nicht ausgewiesen seien , weshalb sich weder die erforderliche Beitragszeit noch der versicherte Verdienst hinreichend zuverlässig festsetzen lasse. Aus diesem Grunde sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen (S. 6).

2.2

Die Beschwerdeführer in bringt hiegegen vor, dass auf Grund der Akten und der eingereichten Unterlagen erstellt sei, dass sie in den zwölf Monaten vom 1. Dezember 2018 bis 3 0. November 2019 bei der A.___ GmbH durchschnitt lich einen Monatslohn von Fr. 2'660.83 bezogen habe ( Urk. 1 S. 4), weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Zeit von

1. Dezember 2018 bis 4. Dezember 2019 und ein Lohnfluss dafür erstellt sei ( Urk. 1 S. 5) . E in Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei ab 1. Dezember 2019, eventuell ab 1 4. März 2020 , zu bejahen ( Urk. 1 S. 6). 3. 3.1

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit der Gründung der A.___ GmbH, D.___ , vom 2 7. September 2018 (Statutendatum: 1 7. September 2018) bis 1 2. März 2020 (Eintrag im Tagesregister; Publikation im Handelsregis ter: 1 7. März 2021; Urk. 9/79) als Gesellschafterin mit einem hälftigen Anteil am Stammkapital sowie als Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen war . Bei der anderen Gesellschafterin, welche mit dem anderen hälftigen Anteil am Stammkapital im Handelsregister eingetragen war, handelte es sich um die E.___ , welcher

keine Zeichnungsberechtigung zu stand (Urk. 9/79). 3.2

Nac h Gesagtem steht fest, dass die Beschwerdeführer in während der Zeit vom 2 7. September 2018 bis 1 2. März 2020 stets Gesellschafterin mit einem hälftigen Anteil am Stammkapital sowie Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungs berechti gung der A.___ GmbH war. Damit fehlte jegliches Unterordnungs verhältnis zwischen der GmbH als Arbeitgeberin und der Beschwerdeführerin als Arbeit neh mer in und es ist davon auszugehen, dass s ämtliche Führungs- und Entscheid kompetenzen innerhalb der A.___ GmbH bei der Beschwerdeführer in lagen . Fehlt es insoweit an einem Unterordnungs ver hältnis, liegt aus zivilrechtlicher Sicht kein Arbeitsvertrag vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4.4.1 mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts C 266/05 vom 13. Juni 2006 E. 2.2.1 und C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4 .4.2) ist indes ungeachtet de r zivilrechlichen Würdigung selbst im Falle eines Gesellschafters und einzelzeich nungsberechtigten alleinigen Geschäfts führers, welcher das gesamte Stammkapital hielt , und mithin bei wirtschaftlicher Identität z wischen der Gesellschaft und der

v ersicherten Person , aus arbeits losenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich von einer unselbststän digen Erwerbs tätigkeit auszugehen. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist auch hier die Beschwerdeführer in als Arbeitnehmer in der A.___

GmbH zu quali fizieren. 3.3

Als einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafter in und Geschäftsführer in gilt die Versicherte aber zweifelsohne als arbeitgeberähnliche Person, die rechtspre chungsgemäss (BGE 123 V 236) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung hat, wenn ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig ist und anhand ein deu tiger Kriterien feststeht. Unter diesen Umständen ist bis zum Ausscheiden der Be schwerdeführerin

als Geschäftsführerin aus der A.___ GmbH am 1 2. März 2020 von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Unter diesen Umständen hat die Beschwerdegegnerin daher zu Recht w eitere Abklärungen zum Lohnfluss vorgenommen.

3.4

Da gemäss der Rechtsprechung (Urteile des Bundegerichts 8C_656/2011 vom 1 4. Februar 2012 E. 3.4 und C 267/04 vom 3. April 2006 E. 4.3) ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung während der Liquidation einer Gesellschaft zu bejahen ist, wenn ein Konkursver fahren mangels Aktiven eingestellt und die Firma anschliessend von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht wird ( vgl. auch Urteile des Bundesgerichts C 324/05 vom 2. Juni 2006 E. 4 und C 266/05 vom 1 3. Juni 2006 E. 2 ) , ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin von einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug

vom 5. Dezember 201 9

bis 4. Dez ember 2021

ausging . In der Folge ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführer in aus dieser Tätigkeit tatsächlich einen Lohn bezogen hat (vgl. die Weisungen des SECO, AVIG-Praxis ALE ,

Ziff. B32 und Ziff. B146 ff. ). 4. 4.1

Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin vom 1 6. Mär z 2020 ( Urk. 9/95-97 S. 1) sei sie seit dem 1. Dezember 2018 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Geschäftsführerin bei der A.___ GmbH gestanden. Die Beschwerdeführerin führte sodann aus, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag bestehe, da der Arbeits vertrag

mündlich geschlossen worden sei (S. 1), und dass auf Grund der Konkurs eröffnung über die A.___ GmbH auch keine schriftliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliege (S. 2) . Sie habe mit der anderen Gesellschafterin, der E.___ , mündlich vereinbart, dass sie im ersten Jahr nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit der A.___ GmbH, sich selbst einen Lohn überweisen werde, welcher gemäss Höhe des von der A.___ GmbH erzielten Umsatzes und der damit verbundenen monatlichen Aufgaben und Überstunden zu bemessen sei , wobei der Lohn für das Bestreiten ihrer Lebenshaltungskosten möglichst genügend sein sollte. Denn sie selbst sei (als Gesellschafterin und Geschäfts führerin) an einem Erfolg der Gesellschaft interessiert gewesen (S. 1). Die Lohn zahlungen seien monatlich in unterschiedlicher Höhe in der Form einer Überweisung auf ihr Bankkonto oder als Barauszahlung erfolgt. Da sie selbst keine Buchhalterin sei, habe sie einen Durchschnittslohn ermittelt. Die monat lichen Lohnabrechnungen habe sie nach der Eröffnung des Konkurses über die A.___ GmbH im Nachhinein ausgestellt . Dabei habe sie auf einen Durch schnittslohn abgestellt. Diese Beträge stimmten indes nicht mit den in den Kontoauszügen dokumentierten Überweisungen überein. Zudem sei es auch zu Bargeldbezügen gekommen (S. 2). 4.2

Gemäss dem IK-Auszug ( Urk. 9/98) ha t die Versicherte bei der A.___ GmbH im Dezember 2018 einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von Fr. 2'300.-- und in der Zeit von Januar bis November 2019 ein en solchen von Fr. 29'630.-- erzielt.

Gemäss der von der Versicherte n für die A.___

GmbH ausgestellten Arbeit geberbescheinigung vom 9. Januar 2020 ( Urk. 9/130-131) ha t

sie in der Zeit vom 1. Dezember 2018 bis 4. Dezember 2019 einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von Fr. 31'930.-- erzielt ( Ziff. 16).

Gemäss den von der A.___

GmbH erstatteten Lohnausweisen ( Urk. 9/55-56) ha t die Versicherte im Jahre 2018 einen Nettolohn von Fr. 2'121. und im Jahre 2019 einen solchen von Fr. 27'345.-- erzielt.

Gemäss den Bescheinigungen der beruflichen Vorsorgeeinrichtung der A.___

GmbH ist

für die Beschwerde führerin für das Jahr 2018 ein jährlicher Verdien s t von Fr. 27'600.-- ( Urk. 9/75)

und für das Jahr 2019 ein solcher von Fr. 29'630.-- ( Urk. 9/82) deklariert worden .

Gemäss den von der Beschwerdeführerin nach der Eröffnung des Konkurses nachträglich für sich selbst (vgl. vorstehend E. 4.1 ) ausgestellten monatlichen Lohnabrechnungen ha t si e bei der A.___ GmbH die folgenden monatlichen Nettolöhne erzielt: Monat: Nettolohn: Dezember 2018 ( Urk. 9/118) Fr. 2'074.-- Januar 2019 ( Urk. 9/129) Fr. 2'400.-- Februar 2019 ( Urk. 9/128) Fr. 2'400.-- März 2019 ( Urk. 9/127) Fr. 2'400.-- April 2019 ( Urk. 9/126) Fr. 2'400.-- Mai 2019 ( Urk. 9/125) Fr. 2'400.-- Juni 2019 ( Urk. 9/124) Fr. 2'460.-- Juli 2019 ( Urk. 9/123) Fr. 2'460.-- August 2019 ( Urk. 9/122) Fr. 2'460.-- September 2019 ( Urk. 9/121) Fr. 2'460.-- Oktober 2019 ( Urk. 9/120) Fr. 2'460.-- November 2019 ( Urk. 9/119) Fr. 2'460.-- Total Fr. 28'834.--

Bei den Akten befinden sich sodann Gutschriftsanzeigen

betreffend Gutschriften im Betrag von insgesamt Fr. 21'860.-- , welche die A.___ GmbH in der Zeit vom 2 2. Januar bis 1 2. November 2019 auf das Konto der Beschwerdeführerin überwies ( Urk. 9/77).

Des Weiteren befinden sich Belastungsanzeigen betreffend Ü berweisungen

im Betrag von insgesamt Fr. 17'060.-- , welche die A.___ GmbH in der Zeit vom 2 2. Januar bis 2 6. Juli 2019 von ihrem Konto bei der Bank F.___ an die Beschwerdeführerin tätigte ( Urk. 9/84-91), sowie eine Zahlungsausgangs bestätigung betreffend eine Zahlung der A.___ GmbH im Betrag von Fr. 2'300.-- , welche am 1 2. November 2019 von ihrem Konto bei der G.___ AG an die Be schwerdeführerin getätigt wurde ( Urk. 9/42), bei den Akten.

Schliesslich befinden sich drei Quittungen bei den Akten, gemäss welchen die Beschwerdeführerin am 5. September, 4. Oktober und 5. November 2019 unter schriftlich bestätigte, von der A.___ GmbH Barzahlungen von je Fr.

2'107.--, insgesamt einen Betrag von Fr.

6'321. erhalten zu haben (Urk.

9/53-54). 4.3

Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin vom 2 8. April 2020 ( Urk. 9/25-29) habe die A.___

GmbH die Lohnzahlungen für die Monate August bis Oktober 2019 in bar ausbezahlt, weil sich bei der Gesellschaft ein grösserer Betrag an Bargeld a ngehäuft habe. Gleichzeitig habe die Gesellschaft nach Investoren Ausschau gehalten , da eine Zahlungsunfähigkeit nicht mehr habe ausgeschlossen werden können. Aus diesem Grunde habe sie (für die Gesellschaft) einen Rechts anwalt mandatiert. Dessen Anwaltshonorar habe sie vorerst aus eigenen Mitteln vorgeschossen . Die A.___ GmbH habe ihr das vorgeschossene Anwaltshonorar indes mit Lohn zahlung für den Monat November 2019 im Betrag von Fr. 2'300. zurückerstattet (S. 2). 4.4

Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt C.___ vom 4. Dezember 2019 (Urk. 20/14/1) angab, dass der Konkurs über die A.___ GmbH auf Grund einer Überschul dungsanzeige eröffnet worden sei , dass die konkursite

Gesellschaft währen d des Zeitraums von Dezember 2018 bis Juli 2019 ein Nagelstudio betrie ben habe (S. 2) , dass sie selbst die Buchhaltung bis zur Konkurseröffnung geführt habe, wobei die Buchhaltungs- und Geschäftsakten im Umfang eines Ordners (S. 3) sowie das Anteilbuch der Gesellschaft (S. 2) bei dem sie in vorliegendem Verfahren vertretenden Rechts anwalt aufbewahrt würden. Sodann habe die Gesellschaft bei Konkurseröffnung über kein Bargeld verfügt (S. 6).

Des Weiteren ist d en Akten zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin am 1 8. November 2019 gegenüber dem Bezirksgericht Zürich, Konkursgericht, die Überschuldung der Gesellschaft anzeigte ( Urk. 20/1 S. 2) und dem Konkursgericht eine unterzeichnete Zwischenbilanz der Gesellschaft einreichte ( Urk. 20/2 ). Danach habe die Gesellschaft noch über ein Guthaben im Betrag von Fr. 222.60, Waren im Wert von Fr. 150.-- und Mobilia r im Wert von Fr. 350.-- verfügt . 4. 5

Demgegenüber führte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in seiner Eingabe vom 7. Dezember 2020 ( Urk.

25) aus, dass die A.___ GmbH über keine eigentliche Buchhaltung verfügt habe, und dass er insbesondere über keine dies bezüglichen Unterlagen verfüge. 5. 5.1

Vorliegend ist einerseits davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer in die Angaben an die Ausgleichskasse und die berufliche Vorsorgeeinrichtung betreffend den von ihr erzielten Löhnen als Geschäftsführerin der A.___ GmbH für sich selbst und mithin in eigener Sache erteilte, und dass sie auch die L ohn ausweise und die Lohnabrechnungen selbst erstellte , weshalb es sich auch hierbei

um Angaben in eigener Sache handelte.

Andererseits gilt es zu beachten, dass nach der Rechtsprechung Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin erstellte Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche Lohn zahlung bilden (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 2 8. Februar 2019 E. 5.3 und 8C_913/2011 vom 1 0. April 2012 E. 3.3). 5.2

Der gemäss den von der Beschwerdeführerin erst nach der Eröffnung des Konkurses über die A.___ GmbH nachträglich ausgestellten Lohnabrechnungen ausgewiesene Nettolohn für die Zeit von Dezember 2018 bis November 2019 von insgesamt Fr. 28'834.-- stimmt in betraglicher Hinsicht zudem weder mit dem für diesen Zeitraum gemäss dem IK-Auszug erzielten Verdienst von Fr. 29'630.--, noch mit dem Verdienst gemäss der Arbeitgeberbescheinigung vom 9. Januar 2020 von Fr. 31'930.-- oder mit dem für diese Zeit in den Lohnausweisen für die Jahre 2018 und 2019 ausgewiesenen Nettolohn von insgesamt Fr. 27'345.-- (vorstehend E. 4.2 ) überein.

Auf Grund dieser Unstimmigkeiten sowie auf Grund des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin die Lohnabrechnungen und die weiteren erwähnten Bescheinigungen jeweils für sich selbst ausstellte, kann gestützt auf diese Unterlagen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine tatsächliche Lohnzahlung geschlossen werden. 5.3

Bei sich widersprechenden Angaben der versicherten Person gilt es nach der Rechtsprechung (BGE 121 V 45 E. 2a; Urteile des Bundesgerichts 9C_374/2017 vom 1 7. August 2017

e. 2.1.2 und 9C_820/2016 vom 1 9. April 2017 E. 3.1 ) zu beachten,

dass die sogenannten spontanen «Aussagen der ersten Stunde» in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können, weshalb diesen Angaben in der Regel ein grösseres Gewicht zukommt als späteren, davon abweichenden Angaben der versicherten Person. 5.4

Bei den Aussagen der Beschwerdeführerin anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt C.___ vom 4. Dezember 2019 ( vorstehend E. 4.4 ) handelt es sich um Aussagen der ersten Stunde, weshalb ihnen ein grösseres Gewicht beziehungsweise ein höherer Beweiswert zukommt als den späteren Angaben der Beschwerdeführerin, weshalb vorliegend darauf abzustellen ist. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die A.___ GmbH, welche von Dezember 2018 bis Juli 2019 ein Nagelstudio betrieben hatte, ihre Geschäftstätigkeit per Ende Juli 2019 einstellte. Dieser Umstand spricht gegen ein en Lohnbezug der Beschwerdeführe rin in der Zeit ab Ende Juli 201 9. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin selbst angab, dass der von ihr bezogene Lohn bei der A.___ GmbH unter anderem anhand des erzielten Umsatzes bemessen worden sei, da sie an einem Erfolg der Gesellschaft interessiert gewesen sei (vorsehend E. 4.1 ). S odann gilt es zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft gemäss der dem Konkursgericht einge reichten Zwischenbilanz lediglich über ein Guthaben von Fr. 222.60 und über kein Bargeld verfügte (vorstehend E. 4.4 ) . Unter diesen Umständen finden die Angaben der Beschwerdeführerin, dass die Gesellschaft ihr für die Monate August bis Oktober 2019 einen Barlohn ausbezahlte, weil sich bei ihr e in grösserer Betrag an Bargeld angehäuft habe, in den Akten keine Stütze. In Würdigung der gesamten Umstände erscheint ein Lohnbezug der Beschwerdeführerin für die Zeit nach Einstellung der tatsächlichen Geschäftstätigkeit durch die

A.___ GmbH und mithin für die Zeit ab Ende Juli 2019 nicht als überwiegend wahrscheinlich.

5.5

Demzufolge vermögen auch die ausschliesslich von der Beschwerdeführerin unterzeichneten und auf Barauszahlungen hindeutenden Quittungen vom 5. Sep tember, 4. Oktober und 5. November 2019 einen tatsächlichen Lohnfluss für die Zeit von 1. August bis 3 1. Oktober 2019 nicht mit überwiegender Wahrschein lichkeit zu belegen. 5.6

Gleiches gilt auch für die Überweisung der A.___ GmbH an die Beschwerdeführerin vom 1 2. November 2019 im Betrag von Fr. 2'300.-- ( vor stehend E. 4.2 ) . Denn gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin ( vorstehend E. 4.3 ) habe die A.___

GmbH

mit dieser Überweisung mindestens teilweise die ihr auf Grund der Mandatierung eines Rechtsanwaltes entstandenen Kosten vergüten wollen. Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass gemäss der erwähnten (vorstehend E. 1.5 ) Rechtsprechung die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu führt , dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, was zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führt. Nach Gesagtem

lässt sich auf Grund der

Überweisung vom 1 2. November 2019 weder hinreichend zuverlässig ein versicherter Verdienst ermitteln, noch lässt sich daraus mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine Lohnzahlung beziehungsweise auf die Ausübung einer beitragspflichtigen Tätigkeit im Monat November 2019 schliessen. 6. 6.1

Nach Gesagtem kann ein Lohnfluss zwischen der A.___ GmbH und der Beschwerdeführerin jedenfalls für die Zeit ab 1. August 2019 nicht mit der erfor derlichen Wahrscheinlichkeit als nachgewiesen gelten. Die

A usübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung

und die Erzielung eines versicherten V erdiens tes aus der Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der A.___ GmbH ist für die Zeit ab 1. August 20 1 9 daher nicht mit überwiegender Wahr scheinlichkeit erstellt.

6.2

In der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 5. Dezember 2017 bis 4. Dezember 2019 (vorstehend E. 3.4 ) bezog die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen (Urk. 9/28) vom 5. Dezember 2017 bis 3 0. Juni 2018 Arbeitslosentschädigung (vgl. Urk. 9/98) und übte in der Zeit vom 1. Juli bis 3 0. November 2018 keine Erwerbstätigkeit aus ( Urk. 9/28). Eine beitragspflichtige Tätigkeit hat die Beschwerdeführerin lediglich vom 1. Dezember 2018 bis 3 1. Juli 2019 und mithin während acht Monaten als Geschäftsführerin bei der A.___ GmbH ausgeübt. Die Mindestbei tragszeit von zwölf Monaten hat sie daher nicht erfüllt. Ein Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin ist daher mangels Erfüllung der genügenden Beitragszeit beziehungsweise mangels genügender Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes zu verneinen. 7 .

Na ch Gesagtem ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegeg nerin mit dem an gefochtenen Einspracheentscheid vom 1 4. Mai 2020

(Urk. 2) einen An spruch

der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenent schä digung für die Zeit ab 5. Dezember 2019

verneinte, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 8 . 8 .1

Nach § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) wird die Prozessentschädigung und die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsver tretung ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen. Gemäss § 8 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht ( GebV

SVGer ) wird - auch im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt. 8 .2

Die Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss § 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) sind erfüllt. 8 .3

Da der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführ erin keine Zusammen stellung über den Zeitaufwand und die angefallenen Barauslagen eingereicht hat, ist die Entschädigung androhungsgemäss ( Urk.

30) nach Ermessen festzusetzen ( § 7 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht). 8 .4

Ausgangsgemäss ist der unentgeltliche Rechtsv ertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Zsombor

Revesz , Wädenswil,

unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses sowie eines gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) mit Fr. 1’800 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Das Gericht beschliesst: In Bewilligung des Gesuchs vom 1 5. Juni 2020 wird der Beschwerdeführerin Rechtsan walt Zsombor

Revesz , Wädenswil, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Zsombor Revesz, Wädenswil, wird mit Fr. 1’800 .-- (inkl usive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf die Nachzahlungs pflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Zsombor

Revesz - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannVolz