AL.2019.00308

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00308

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

24. März 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Dextra Rechtsschutz AG MLaw

Y.___ Hohlstrasse 556, 8048 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1977, Mutter von drei Kindern (geboren 2009, 2012 und 2014), meldete sich am 1 1. April 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungs zentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung ( Urk. 8/6) und beantragte am 2 3. April 2019 bei der Unia Arbeitslosenkasse Arbeitslosen entschädigung ab dem 1. April 2019 ( Urk. 8/7). Mit Kassenverfügung vom 4. September 2019 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenent schädigung , da der erforderliche Mindestverdienst von monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht sei (Urk. 8/34). Die dagegen von der Versicherten am 2 6. September 2019 erhobene Einsprache ( Urk. 8/36) wies die Unia Arbeitsl osenkasse mit Entscheid vom 14. November 2019 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 1 6. Dezember 2019 Beschwerde und bean tragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Ar beitslosentag gelder anzuerkennen ( Urk. 1 ). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Besc hwerdeantwort vom 3. Januar 2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Besc hwerdeführerin am 8. Januar 2020 angezeigt wurde (Urk. 10). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflich tigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kriti schen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung ei ner beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachge wiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Kor rektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.3

Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be stehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweis grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit ei nes bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Ge richt folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Angaben zur Anstellung der Beschwerdeführerin beim A.___ , der von deren Schwager betrieben werde, widersprüchlich seien. Gemäss Arbeitge berbescheinigung sei d ie Beschwerdeführerin ab dem 1. März 2018 als Hilfsa r beiterin, gemäss Arbeitsvertrag aber als Ver einswirtin angestellt gewesen. Per 3 1. März 2019 sei ihr die Stelle aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt worden. Der Monatslohn von Fr. 5'200.-- solle

dabei bar ausbezahlt worden sein . Als Be lege für den tatsächlichen Lohnfluss seien unterschriebene Lohnabrechnungen eingereicht worden, welche allerdings alle erst nach Beendigung des Arbeitsver hältnisses am 2 5. Juni 2019 ausgestellt worden seien. Weiter sei anzumerken, dass bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, bis zum 7. Oktober 2019 keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet worden seien und auch keine Beleg e für Beiträge an eine Pensionskas se vorliegen wür den. Kontoausz üge oder ähnliches, aus welchen

Einzahlungen der jeweiligen Lohnsumme hervorgehen würden, seien ebenfalls nicht eingereicht worden. Auf grund der gesamten Umstände seien die geltend gemachten Lohnbezüge nicht mit überwiegender Wa hrscheinlichkeit nachgewiesen. Vielmehr könne ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sei e n, nicht ausgeschlossen werden ( Urk. 2 S. 3 ). 2.2

Die Beschwerdeführerin m achte demgegenüber geltend, sie habe als Arbeitneh merin keinen Einfluss darauf gehabt , dass die Arbeitgeberin die Lohnabrechnun gen erst im Juni 2019 er stellt , die Sozialversicherungsbeiträge nicht bezah l t und die verlangten Unterlagen nicht eingereicht habe. Für die Zeit ihrer Beschäfti gung gebe es Lohnjournale, die von der B.___ , der externen Buch halterin des A.___ s,

erstellt worden seien. Die Beschwerdeführerin sei im A.___ flexibel eingesetzt worden und im Bereich Reinigung und Service tätig gewesen. Der Vorwurf, dass keine Pensionskassenbeiträge bezahlt worden seien, sei zwar korrekt. Dies sei im Arbeitsvertrag aber auch nicht ver einbart worden (auch wenn dies nicht zulässig sei). Der T reuhänder des A.___ s

habe – in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin - bestätigt , dass die Löhne jewei ls bar ausbezahlt worden seien. D ie Sozi alversicherungsbei träge würden bei der Ausgleichskasse nachbezahlt. Zudem sei darauf hinzuwei sen, dass die Beschwerdeführerin das Einkommen beim A.___

in der Steuererklärung 2018 vollumfänglich deklariert habe.

Aus den Beilagen zur

Steu ererklärung

gehe hervor , dass diverse grössere Einzahlungen auf die privaten Konten der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes erfolgt seien. Es sei daher anzunehmen , dass die bar ausbezahlten Löhne Ende Jahr auf die se Konten der Familie einbezahlt worden seien . Das einbezahlte Geld übersteige den Erlös des Landverkaufs in der Türkei. Der Lohnfluss sei somit nachgewiesen ( Urk. 1 Be gründung Rz . 3 ff. ). 3. 3.1

Vorliegend sind mehrere

Unstimmigkeiten und Ungereimtheiten gegeben , welche ernsthafte Zweifel daran wecken, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 1. März 2018 bis zum 3 1. März 2019 tatsächlich in einem 100%-Pensum beim A.___ ( Urk. 8/3) , der von ihrem Schwager betrieben wird ( Urk. 1 Be gründung Rz . 3 ) , tätig war. 3.2

Dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ist zu entnehmen, dass die Be schwerdeführerin anlässlich des Gespräch s mit dem RAV-Berater vom 25. April 2019 im Beisein eines Übersetzers an gegeben habe , sie habe bei m

A.___

jeweils von 7.00 bis 16.00 Uhr im Service gearbeitet. Ihre Tätigkeit en habe sie dabei nicht wirklich beschreiben können ( Urk. 8/10). Gemäss Webseite ist der A.___ jedoch von Montag bis Donnerstag erst ab 14.00 Uhr (bis 00.00 Uhr) und von Freitag bis Sonntag ab 12.00 Uhr (bis 00.00 bzw. 02.00 Uhr) geöff net ( Urk. 3/5). Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens br achte die Beschwerdeführerin nun vor , sie sei im A.___ nicht nur im Service, sondern auch im Bereich Reinigung tätig gewesen ( Urk. 1 Begründung Rz . 5 ). Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, erscheint es indes eher unwahrschein lich , dass sie täglich fünf bis sieben Stunden

Reinigungsarbeiten geleistet hat, bevor der Club jeweils öffnete.

Im Weiteren geht aus den am 2 5. Juni 2019 nachträglich erstellten Lohnabrech nungen des A.___ s von März 2018 bis März 2019 hervor , dass der Loh n von netto Fr. 4'601.30 bar bezogen worden sei ( Urk. 8/18). Auch bei einer Barauszahlung des Lohnes ist aber davon auszugehen, dass die Beschwerdefüh rerin jeweils

zumindest einen Teil davon auf ein Konto einbezahlt hätte .

Solche regelmässige n

Gutschriftsanzeigen sind aus den im v orliegenden Beschwerdever fahren ins Recht gelegten Konto auszügen, welche das Ehepaar den Steuerbehör den als Beilagen zur Steuererkl ärung 2018 einreichte , jedoch

nicht ersichtlich ( Urk. 3/6 ; im Verwaltungs

- und Einsprache verfahren hatte die Beschwerdeführe rin der Beschwerdegegnerin trotz entsprechender Aufforderung en keine Bank- und Postkontoauszüge einge reicht; vgl. Urk. 8/17 und Urk. 8/39 ). Dass es sich bei der Einzahlung von Fr. 90'000.-- vom 1 5. Oktober 2018 auf d as Postk onto Nr. «…»

oder

jener von Fr. 35'000.-- vom 7. Dezember 2018 auf das ZKB-Sparkonto Nr. «…»

um den Lohn der Besch werdeführerin han deln soll , erscheint sodann wenig plausibel.

Der Umstand, d ass der behauptete Lohn der Ausgleichskasse zwecks Abrechnung der Sozialv ersicherungsbeiträge (AHV/IV/EO ) nacht räglich gemeldet wurde (Urk. 8/33 ), die Beschwerdeführerin das betreffende Einkommen in der (erst) am 1 0. September 2019 ausgefüllten Steuererklärung 2018

deklarier te ( Urk. 3/6 ), der Schwager eine Arbeitgeberbe scheinigung und einen entsprechenden Lohnaus weis ausstellte ( Urk. 8/3 und Urk. 3/6 ) und die Lohnzahlungen

in den Kumula tivjournal en

de r B.___

von 2018 und 2019

( Urk. 8/4 ) aufgelistet wurden, vermag eine n tatsächlichen Lohnfluss schliesslich

nicht zu beweisen. 3.3

Geeignete Belege für eine tatsächlich erfolgte Lohnzahl u ng liegen demzufolge nicht vor. Die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der behaupteten Dauer von 13

Monaten ist damit nicht nachgewiesen. Aber selbst wenn eine solche Beschäftigung vorliegend als nachgewiesen erachtet werden könnte, liesse sich die Lohnhöhe aufgrund der unbelegten Barauszahlungen nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ermit teln. Die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe hat rechtsprechungsgemäss zur Folge, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, was ebenfalls zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 3.5, 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 5.4, 8C_297/2019 vom 29. August 2019 E. 6.1 in Verbindung mit E. 7). Von allfällige n weiteren Beweismassnahmen sind sodann keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Be weiswürdigung; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).

Dass die Be schwerdegeg nerin am 1 4. November 2019 den angefochtenen

Einsp racheentscheid

erliess ( Urk. 2) , nachd em sie mit Schreiben vom 1. und vom 2 4. Oktober 2 019 ( Urk. 8/ 40 und Urk. 8/

46) vom Schwager der Beschwerdeführerin vergeblich weitere Anga ben verlangt hatte, stellt

– entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ( Urk. 1 Begründung Rz . 7 ff. )

- keine Verletzung des in Art. 43 Abs. 1 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts statuierten Untersuchungsgrundsatzes dar. 4.

Der angefochtene Entscheid, mit welchem ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint wurde, erweist sich demnach als rech tens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Dextra Rechtsschutz AG - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl