AL.2019.00279

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00279

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiberin Geiger Urteil vom

26. März 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mustafa Bayrak Legal Partners Rautistrasse 12, 8047 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1968 geborene X.___ war vom 1. Februar 2018 bis 6. März 2019 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG mit Einzelun terschrift im Handelsregister des Kantons Thurgau eingetragen (Urk. 7/27). Zudem war er dort seit dem 1. März 2018 als Geschäftsführer und Aussendienst mitarbeiter angestellt, bis das Arbeitsverhältnis am 28. Februar 2019 unter Ein haltung der einmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. März 2019 gekündigt wurde (Arbeitsvertrag vom 16. März 2018, Urk. 7/31, und Kündigung vom 28. Februar 2019, Urk. 7/35). Am 26. März 2019 mel dete sich der Versicherte beim Regionalen A rbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/44) und beantragte am 3. April 2019 Arbeitslosenent schädigung ab dem 1. April 2019 (Urk. 7/42). Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 (Urk. 7/17) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosen kasse) eine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2019 mit der Begründung, die eingereichten Unterlagen würden keine klaren Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn zulassen, sodass der ver sicherte Verdienst nicht berechnet werden könne. Dagegen erhob X.___ am 4. Juli 2019 Einsprache (Urk. 7/14, samt Beilagen). Die Arbeitslosenkasse tätigte daraufhin weitere Abklärungen und forderte den Versicherten mit Schrei ben vom 9. August 2019 auf, weitere Unterlagen einzureichen (Urk. 7/10-12). Innert gewährter Nachfrist reichte X.___ einen Teil der verlangten Unterlagen ein (Urk. 7/7-8). Am 1. Oktober 2019 trat der Versicherte eine neue Stelle bei der Z.___ AG an (Urk. 7/5 und Urk. 7/2) .

Mit Ein spracheentscheid vom 16. Oktober 2019 wies die Arbeitslosenkasse die Einspra che vom 4. Juli 2019 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 15.

November 2019 Beschwerde und bean tragte, es sei der angefochtene Einspr acheentscheid vom 16. Oktober 2019 auf zuheben und es sei zu erkennen, dass er vom 1. April 2019 bis 30. September 2019 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. In prozessualer Hin sicht ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Bestellung von Rechtsanwalt Mustafa Bayrak als unentgeltlichen Rechtsbei stand (Urk. 1). Die mit Verfügung vom 19. November 2019 angesetzte Frist zur Einreichung des ausge füllten Formulars zur Abklärung der prozessualen Bedürf tigkeit (Urk. 5) lief unbenutzt ab. Die Beschwerdegegnerin schlos s mit Beschwer deantwort vom 21. November 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-45), was dem Beschwerdeführer am 14. Januar 2020 mitgeteilt wurde (Urk. 10). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:

a.

ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);

b.

einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);

c.

in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);

d.

die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der

AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;

e.

die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit

ist (Art. 13 und 14 AVIG);

f.

vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und

g.

die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG). 1.2

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmo naten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsäch licher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 1.3

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tat sächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) im Wesent lichen aus, dass der - als Geschäftsführer und Aussendienstmitarbeiter angestellte - Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Verwaltungsrat bei der Y.___ AG bis mindestens 6. März 2019 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe. Aus diesem Grund sei der Lohnfluss näher abzuklären. Aktenkundig seien der Arbeitsvertrag, die Arbeitgeberbescheinigung, Lohnabrechnungen mit und ohne Notizen betreffend erhaltene n

Barlohn, die Lohnausweise 2018 und 2019, der IK-Auszug 2018, Gutschriftanzeigen der BEKB (Bareinzah l ungen), der Pensionskassenausweis 2018, die Steuererklärung 2018 sowie Spesenformulare. Trotz - fristerstreckter - Aufforderung habe der Beschwerdeführer keine weiteren verlangten Unterlagen eingereicht. Die vorhandenen Belege würden jedoch nicht übereinstimmen oder würden nur Parteibehauptungen darstellen und könnten entsprechend den tatsächlichen Lohnfluss nicht zweifelsfrei belegen. Damit lasse sich weder die erforderliche 12-monatige Beitragszeit noch ein versicherter Ver dienst hinreichend zuverlässig eruieren, was die Vernein ung eines Anspruchs auf Arbeits losenentschädigung ab 1. April 2019 zur Folge habe (S. 3 ff.). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), er habe alle ihm zugänglichen Unterlagen eingeschickt. Er habe seinen Lohn gemäss eingereichten - leider missverständlichen - Lohnabrechnungen jeweils in bar erhalten. Von diesem Betrag habe er seine Kosten gedeckt und einen Teil in eige nem Namen für die Arbeitgeberin auf sein Konto bei der BEKB einbezahlt. Diese Einzahlung sei für die Bezahlung von Rechnungen und Miete erfolgt. Den v er bleibenden Betrag habe er in b ar behalten und davon den täglichen Bedarf der Familie finanziert. Die Arbeitgeberin habe zudem für seinen Lohn die Sozialbei träge bezahlt. 2.3

Strei tig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der mass gebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2017 bis 31. März 2019

- insbesondere bei der Y.___ AG - eine beitragspflichtige Beschäftigung ausg eübt hat beziehungsweise, ob ihm in dieser Zeit auch tatsäch lich ein Lohn ausbezahlt worden ist. 3. 3.1

Der Beschwerdeführer

war einziges Mitglied des Verwaltungsrates (mit Einzelun terschrift) der Y.___ AG (Urk. 7/30) und dort angestellt (vgl. Arbeits vertrag vom 1 6. März 2018, Urk. 7/31) . In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitge berin und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohnfluss es entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende Kontoauszüge beigebracht wer den können, muss die behauptete Barzahlung des Lohnes klar und eindeutig belegt sein. Der Lohnfluss stellt rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung dar. Ausserdem führt mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Vernei nung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (Urteil des Bundesge richts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen). 3.2

Der Beschwerdeführer beantragte am

3. April 2019 die Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1. April 2019 . Die Rahmenfrist für die Beitragszeit läuft damit von 1. April 2017 bis 31. März 2019 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG). Nach folgend ist der Nachweis eines während dieses Zeitraums erfolgten Lohnfluss es zu prüfen. 3.3

Nach Angaben des Beschw er deführ er s seien die Lohnzahlungen bar er folgt, doc h be stehen dazu

- mit Ausnahme einer Gutschriftanzeige der BEKB vom 19. Dezember 2018 über den Betrag von Fr. 5‘100.-- durch die Arbeitgeberin (Urk. 7/23 S. 1) - keine eigentlichen Barauszahlungsbelege und ebenso wenig Bank- od er Postbelege, welche nachweisen würden, dass er seinen monatlichen Nettolohn von imm er hin jeweils knapp Fr. 6‘4 00.-- auf ein eigenes Konto einbe zahlt hätte.

Zwar liegt ein Arbeitsvertrag vom 16. März 2018 in den Akten, wonach der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit als Geschäftsführer und Aussendienstmitar beiter bei der Y.___ AG einen Bruttolohn von monatlich Fr. 7'100.-- (zuzüglich 13. Monatslohn) zugute gehabt habe (Urk. 7/31). Laut Arbeitgeber bescheinigung vom 30. März 2019 (Urk. 7/41) habe der Beschwerdeführer vom 1. März 2018 bis 31. März 2019 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst in der Höhe von Fr. 99'9 9 1.65 erzielt. Im Lohnausweis für den Zeitraum vom 1. März bis 3 1. Dezember 2018 wurde ein Bruttolohn von Fr. 78‘917 .-- angegeben (Urk. 7/26), wobei der Nettolohn von Fr. 70‘236.-- auch in der Steuererklärung 2018 Eingang fand (Urk. 7/7 S. 13 ff.) . Im Lohnausweis für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2019 wurde ein Bruttolohn von Fr. 23‘675 .-- angegeben (Urk. 7/25).

Am

19. August 2019 übermittelte die zuständige Ausgleichskasse der Beschwerdegegnerin den IK-Auszug für die Jahre 2014-2018, wobei im Jahr 2018 ein Einkommen von Fr. 76‘916 .-- und als Arbeitgeberin die Y.___ AG eingetragen war (Urk. 7/10). Dem ab 1. März 2018 gültigen Pensionskassen ausweis der AXA Leben AG ist ein Jahreslohn von Fr. 92‘300.-- zu entnehmen (Urk. 7/7 S. 19). Dem Dargelegten ist zu entnehmen, dass die verschiedentlich erwähnten Jahresbruttolöhne in den diversen Belegen nicht einheitlich ausgewie sen sind, wobei die Differenzen in den Lohnangaben nicht nachvollziehbar sind. Diese widersprüchlichen Dokumente können somit nicht als Belege für einen regelmässigen Lohnfluss herangezogen werden.

Mit den vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnabrechnungen für den vorlie gend zu beurteilenden Zeitraum von März 2018 bis März 2019 lässt sich ebenso wenig ein tatsächlicher Lohnfluss nach weisen. So befinden sich in den Akten unsignierte respektive unquittierte Lohnabrechnungen jeweils über den Nettobe trag von rund Fr. 6‘400.-- (Urk. 7/39-40) . Erst im Rahmen des Einspracheverfah rens

- und somit nachträglich - reichte der Beschwerdeführer dieselben Lohnab rechnungen, aber mit einer handschriftlichen Barlohn-Quittierung über einen Teilbetrag unterschiedlicher Höhe nach (vgl. Urk. 7/14 S. 8 ff.). Die Vermutung liegt nahe, dass diese von ihm selbst verfasste Barlohn-Quittierung erst nachträg lich auf den Lohnabrechnungen vermerkt wurde, nachdem mit Verfügung vom 3. Juni 2019 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels Lohnfluss verneint worden war (Urk. 7/17); andernfalls ist es nicht nachvollziehbar, dass er diese quittierten Barlohn-Quittungen nicht sogleich eingereicht hat te . Sodann beträgt der jeweils quittierte Barlohn genau die Differenz zwischen dem behaup teten Nettolohn von rund Fr. 6‘400.-- und dem vom Beschwerdeführer selbst in bar auf sein Konto bei der BEKB einbezahlten B etrag (beispielsweise Monat Juni 2018: Gutschriftanzeige vom 27. Juni 2018 über Bareinzahlung von Fr. 2‘000.-- [Urk. 7/23 S. 7] zuzüglich quittiertem Barlohn von Fr. 4‘418.25

[Urk. 7/14 S. 11] ergibt Nettolohn von Fr. 6‘418.25) . Im Übrigen ist es nicht nachvollziehbar und vom Beschwerdeführer auch auf konkrete Nachfrage der Beschwerdegegnerin hin (vgl. Schreiben vom 9. August 2019, Urk. 7/12) nicht plausibel erklärt worden, weshalb auf diesen nachträglich eingereichten Lohnabrechnungen mit hand schriftlicher Quittierung eines Barlohnes nicht jeweils der ganze Nettolohn als Barlohn quittiert wurde, sondern jeweils eben nur ein Teilbetrag (in der Höhe der Differenz zur selbst vorgenommenen Bareinzahlung). Denn gemäss Angaben des Beschwerdeführers sowohl in der Einsprache (Urk. 7/14 S. 1-2) als auch in der Beschwerde (Urk. 1) hat er jeweils den gesamten Lohn in bar bezogen und dann einen Teil auf sein Privatkonto bei der BE KB einbezahlt (vgl. Gutschriftanzeigen, Urk. 7/23-24) .

Die ebenfalls eingereichten Spesenformulare (Urk. 7/7 S. 2-10 und Urk. 3/4) sind als Parteibehauptungen zu würdigen, da über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser der Beschwerdeführer selbst Angaben machen kann. Denn obwohl gemäss Lohndeklaration 2018 zuhanden der Ausgleichskasse mindestens vier weitere Personen bei der Y.___ AG gearbeitet haben sollen, erscheinen diese zusätzlichen Lohnausgaben nicht in diesen „Spesenformularen“, sondern es fin den sich nur Lohnzahlungen an X.___ . 3.4

Zusammenfassend ist d er Lohnfluss aufgrund d er wid er sprüchlichen Angaben in den eing er eichten Unterlagen während des massgebenden Zeitraums nicht hin reichend zuv er lässig nachgewiesen. Den Akten kann nicht schlüssig entnommen w er den, ob und gegebenenfalls welch er Lohn während welch er Zeitspanne effek tiv ausbezahlt worden ist, zumal Arbeitgeb er bescheinigungen, vom Beschw er de führ er unt er zeichnete Lohnabrechnungen sowie Steu erer klärungen und Eintra gungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlun gen sind (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). Daraus folgt die V er neinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Von weit er en Er hebungen ist nicht zu er warten, dass sie die aufgezeigten Unstimmigkeiten ausräumen könnten, wes halb darauf in antizipi er t er Beweiswürdigung (BGE 124 V 94 E. 4b; 122 V 162 E. 1d) zu v er zichten ist.

Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid davon ausging, dass in der massgeblichen Rahme nfrist für die Beitragszeit weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahrscheinlich nachweisbar sind und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b) nachgewiesen ist. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer bei tragspflichtigen Beschäftigung mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe der versi cherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV) hinreichend zuverlässig festlegen, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt. 3.5

D er

Einspracheentscheid vom 1 6. Oktober 2019 (Urk. 2) er weist sich somit als rechtens, was zur Abweisung d er Beschw er de führt. 4. 4.1

Das Verfahren ist kostenlos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltli chen Prozessführung (Urk. 1 S. 1 Ziff . 3) erweist sich daher als gegenstandslos. 4.2

Der Beschwerdeführer ersuchte zudem um Gewährung der unentgeltlichen Recht svertretung (Urk. 1 S. 1 Ziff. 3). Das Formular zur Abklärung der prozessu alen Bedürftigkeit samt erforderlichen Belegen reichte der Beschwerdeführer aber i nnert der mit Verfügung vom 19. November 2019 angesetzten Frist nicht ein (Urk. 5). Aufgrund der fehlenden Angaben des Beschwerdeführers zu seiner finanziellen Situation ist androhungsgemäss davon auszugehen, dass keine pro zessuale Bedürftigkeit besteht.

Dies führt zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung. Das Gericht beschliesst: Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mustafa Bayrak - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstGeiger