AL.2019.00222

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00222

III. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom

9. Dezember 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Martin Zwahlen RECHTSBERATUNG + MEDIATION Schwarztorstrasse 56, 3000 Bern 14 gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.

Der 1989 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Oktober 2014 bis 3 0. April 2019 in einem befristeten Arbeitsverhältnis bei der Y.___

als Doktorand (Lehrstuhl Z.___ ) angestellt und schloss in dieser Zeit seine Dissertation ab (Urk. 7/24) . Der Versicherte stammt aus Indien, ihm wurde am

10. Mai 2019 eine bis am

2. November 2019 gültige Kurz a uf enthaltsbewilligung «L» (Aufenthalt zur Stellensuche) erteilt (Urk. 7/7-14 und Urk. 7/48 ).

Am 17 . April 2019 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 30. April 2019 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai

2019 ( Urk. 7/17 und Urk. 7/71/54 ) .

Mit Verfügung vom 1 1. Juni 2019 ( Urk. 7/2) ver neinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 201 9. Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 1. Juli 2019 (Urk. 7/21 ) wies das AWA am 2 6. August 2019 ab (Urk. 2). Per 1. September 2019 trat der Versicherte eine Stelle als Entwicklungsingenieur bei der B.___ an (Urk. 3/3) und meldete sich von der Arbeits vermittlung ab (Urk. 3/6). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 1 8. September 2019 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei fest zustellen, dass er ab Anmeldung beim RAV Zürich am 1 7. April 2019 vermitt lungsfähig gewesen sei. Die Arbeitslosenversicherung UNIA sei anzuweisen, ihm für die Dauer seiner Arbeitslosigkeit vom 1. Mai bis 3 1. August 2019 Arbeits lo senentschädigungen auszurichten. Am 9. Oktober 2019 beantragte das AWA , die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 6 ) , was dem Beschwerdeführer

mit Verfü gung vom 2 1. Oktober 2019

zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8 ). Die Einzelrichter in zieht in Erwägung: 1. 1.1

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt ,

fällt die Beurteilung der Be schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht , GSVGer ). 1.2

Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIG) unter anderem Voraussetzung, dass die v ersicherte Person in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, gelten diese

- abweichend von Art. 23 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB)

und Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungs rechts (ATSG)

- als in der Schweiz wohnend, solange sie sich auf Grund einer Auf enthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tat säch lic h in der Schweiz aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungs bewilli gung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, fremdenpolizei liches Element (Urteil des Bundesgerichts 8C_128/2010 vom 2 6. August

2010 E.

4.2 mit Hin weisen). 1.3

Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeits losen ent schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeits loser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen ( Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Ver mittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungs bereit schaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeits berechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung . Da ein Ausländer ohne Nieder las sungsbewilligung nur als in der Schweiz wohnend gilt, wenn er entweder im Besitze einer die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einschlies senden fremdenpolizeilichen Bewilligung ist oder im Falle ihres Ablaufes mit einer Bewilligungsverlängerung rechnen kann, die Arbeitsberechtigung dieser Kategorie von Versicherten aber zugleich auch Voraussetzung ihrer Vermitt lungs fähigkeit ist, überschneiden sich die beiden Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und f AVIG bei diesen Versicherten teilweise. Sowohl die Arbeitsberechtigung als Element der Vermittlungsfähigkeit als auch die An spruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz sind bei Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung entscheidend vom Vorhandensein oder der mutmass lichen Verlängerung einer fremdenpolizeiliche n Aufenthaltsbewilligung zur Aus übung einer Erwerbstätigkeit abhängig (BGE 126 V 376 E. 1 ). Dementsprechend sind für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung die im Rahmen der An spruchs voraussetzung des Wohnens in der Schweiz ( Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbin dung mit Art. 12 AVIG) massgebenden und vorstehend (E . 1.2 ) dargelegten Grundsätze für die Bejahung ihrer Arbeitsberechtigung auch für die Beurteilung ihrer Vermittlungsfähigkeit gültig ( vgl. SVR 2001 ALV Nr. 3 E. 1c). 1.4

Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeits berechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar. Sie beur teilt sich aufgrund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrak ten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann. Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit von jenem Zeit punkt aus und auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheides gegeben waren (BGE 120 V 385 E . 2 und Urteil des Bundesgerichts 8C_581/2018 vom 2 5. Januar 2019 E. 2.2.2 je mit Hinweisen). 1.5

Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integra tion (A I G) regelt unter anderem den Aufenthalt von Ausländern in der Schweiz. In den Art. 18-29 a des Gesetzes werden die Voraussetzungen für eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigk eit genannt. Gemäss dem in Art. 21 Abs. 1 AI G geregelten Inländervorrang darf eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit nur erfolgen, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeig neten inländischen Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können (vgl. dazu auch Art. 20 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätig keit [VZAE]) . Eine Ausnahme sieht Art. 21 Abs. 3 AIG für Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss vor, welche in Abweichung von Abs. 1 zur Aus übung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden können, wenn diese von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist.

Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz vorläufig zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden. Diese Regelung gilt nur für Abschlüsse (Bachelor, Master, Doktorat) von aner kannten Schweizer universitären Hochschulen ( kantonale Universitäten, Eidge nössi sche Technische Hochschulen [ETH] sowie beitragsberechtigte Universitäts insti tutionen) und Fachhochschulen. Dabei genügt der bestätigte erfolgreiche Abschluss; nicht vorausgesetzt ist, dass das Diplom bereits ausgehändigt worden ist (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich des Staatssekretariats für Migration, Stand: 1. November 2019, Ziff. 5.1.2). In diesen Fällen entfällt der arbeitgeberseitige Nachweis erfolgloser Rekrutierungsbemühungen in der Schweiz oder in der EU/EFTA. 2.

2.1

Der Beschwerdegegner begründete seinen Einspracheentscheid ( Urk.

2) damit, dass der Beschwerdeführer bis zum 3 0. April 2019 in einem befristeten Arbeits verhältnis als Doktorand an der Y.___ gearbeitet habe. Während dieser Zeit habe er eine Kurzaufenthaltsbewilligung « L » für den Aufenthalt zwecks Ausbil dung gehabt. Für die Zeit von 1 0. Mai bis 2. November 2019 habe er e ine Kurz aufenthaltsbewilligung « L » zum Aufenthalt zur Stellensuche erhalten, wobei ein Stellenantritt bewilligungspflichtig sei. Bei Auffinden einer zumutbaren Arbeits stelle hätte er gemäss Auskunft der Abteilung Arbeitsbewilligung des Be schwer degegners als Drittstaatenangehöriger nicht mit einer Arbeitsbewilligung rechnen können. Eine Arbeitsbewilligung könnte gegebenenfalls nur erfolgen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen gemäss Ausländergesetz erfüllt wären und kein Staa ts angehöriger der Schweiz oder der Mitgliedstaaten der EU/EFTA für die Stelle rekrutiert werden könnte (Inländervorrang). Die Aussichten, mit einer Be willigung zum Stellenantritt rechnen zu können, seien demnach sehr gering, wenn nicht gar aussichtslos, weshalb er aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht als vermittlungsfähig gelten könne (S. 2). Der Anspruch auf Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Mai 2019 sei deshalb zu verneinen (S. 3).

Im Laufe des Verfahrens ergänzte er ( Urk. 6), die Frage der Vermittlungsfähigkeit sei prospektiv zu beurteilen. Die zwischenzeitlich erhaltene Anstellung und Be willigung der Erwerbstätigkeit sowie die erteilte Aufenthaltsbewilligung «B» würden an dieser Einschätzung nichts zu ändern vermögen (S. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er habe am 1. September 2019 in Bern eine Arbeitsstelle als Ingenieur angetreten. Er habe sich daher per Ende August beim RAV abgemeldet. Die Aussagen des Beschwerdegegners, es sei für ihn unmöglich, eine Arbeitsstelle z u finden, seien dadurch widerlegt

(S. 2) . Vor seinem Umzug in die Schweiz habe er einen Master als Elektro-Ingenieur an der C.___ mit cum laude abgeschlossen, anschliessend habe er an der Y.___ im Rahmen eines wissen schaftlichen Forschungsdoktorats eine Anstellung als Doktorand erhalten (Disser tation im Fachgebiet D.___ ) . Er habe am 2 9. April 2019 seine Doktorprüfung erfolgreich abgelegt und ihm sei ein sehr gutes Arbeits zeug nis

ausgestellt worden . Aus weiteren - näher dargelegten - Gründen zeige sich, dass er sich hervorragend in der Schweiz integriert habe und auf dem Schweizer Arbeitsmarkt als Spezialist begehrt sei . Er sei denn auch innert Kürze zu Vorstel lungsgesprächen eingeladen worden. M it der Erteilung einer Arbeitsbewilligung habe er nach dem Gesagten rechnen können (S. 3-4). Der Beschwerdegegner müsse das Dossier des Stelle nsuchenden

konkret prüfen und entscheiden, ob die Person die Qualifikation habe, um eine entsprechende Stelle zu finden. Mit der allgemeinen Begründung, es sei aussichtslos eine Arbeitsstelle zu finden, mache er es sich zu einfach. Dass diese Annahme unzutreffend gewesen sei, habe er im konkreten Fall durch Stellenantritt bewiesen (S. 4). 3. 3.1

Dem Beschwerdeführer wurde am 1 0. Mai 2019 eine Kurzaufenthaltsbewilligung « L » mit dem Zweck « Aufenthalt zur Stellensuche » erteilt, wobei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit einer Bewilligungspflicht unterlag ( Urk. 7/48). Zu prüfen ist im Rahmen der Vermittlungsfähigkeit, ob er mit der Erteilung einer solchen Arbeitsbewilligung rechnen durfte (vgl. E. 1. 4 hievor). Diesbezüglich sind - wie bereits dargelegt - die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Erlasses des Einsprache entscheids, mithin am 2 6. August 2019, massgebend. 3.2

D ie Y.___ bestätigte am 3. Juni 2019 , dass dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Doktorarbeit und der bestandenen mündlich en Doktorprüfung vom 2 9. April 20 19 das Doktordiplom erteilt wurde ( Urk. 7/24). Im Arbeitszeugnis vom 3 0. April 2019 wies die Y.___ unter anderem auf s ein hervorragendes Fachwissen

sowie eine überdurchschnittliche Erfahrung im Aufgabengebiet und angrenzenden Fachbe reichen hin, ebenso darauf, dass ihm die Integration in ein Team und die Zu sammenarbeit mit verschiedenen Gruppen sehr leicht gefallen sei. Er sei als sehr wertvoller Mitarbeiter erlebt worden (Urk. 7/26). Bereits am 1. Mai 2019 wurde er von der B.___ zu einem ersten Vorstellungsgespräch ein ge laden ( Urk. 7/29/2), mit welcher Unternehmung es am 9. Juli 2019 zum Ab schlus s eines Arbeitsvertrages kam ( Urk. 3/3). Darin wurde vereinbart, dass er - unter Voraussetzung der Genehmigung durch das Migrationsamt - ab 1. Septem ber 2019 eine Anstellung als Entwicklungsingenieur antreten werde . Am 2 6. August 2019 erfolgte der positive Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde Bern (vgl. Urk. 3/4), zu welchem das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 2 8. August 2019 die Zustim mung erteilte ( Urk. 3/4). Am 6. September 2019 wurde dem Beschwerdeführer schliesslich eine Aufenthaltsbewilligung « B » mit Erwerbs tätigkeit erteilt ( Urk. 3/5). 3.3

Anders als i m vorerwähnten Urteil 8C_581/2018 (vgl. E. 4.2.2) verfügte der Beschwerdeführer damit im vorliegend massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids sowohl über eine Kurzaufenthaltsbewilligung «L» zum Zweck der Stellensuche als auch über einen am 9. Juli 2019 abgeschlossenen Arbeits vertrag mit der B.___ , aufgrund dessen ein konkreter Stellenantritt in Aussicht stand. Dieser war bewilligungspflichtig, wobei am 26.

August 2019 ein positiver Vorentscheid der zuständigen Arbeitsmarktbehörde vorlag (vgl. Urk. 3/4).

Mit Blick auf die guten Qualifikationen des Beschwerdeführers sowie die bereits bald nach Beginn der ersten Bewerbungen erhaltenen positiven Rückmeldungen interessierter Arbeitgeber war es denn auch realistisch , dass e s

schon nach ver hältnismässig kurzer Zeit

der Stellensuche zum Abschluss eines Arbeitsvertrag es

kommen wür d e . Mit einem solchen ging z war kein Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung beziehungsweise Genehmigung derselben durch das SEM einher . Es kann jedoch

hier nicht gesagt werden, die Wahrscheinlichkeit, die erforderlichen Bewilligungen zu erhalten, sei prospektiv sehr gering bis nicht vorhanden gewesen. Denn einerseits trifft es entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners nicht zu, dass der Beschwerdeführer gemäss Auskunft der Abteilung Arbeitsbewilligungen des Beschwerdegegners ( Urk. 7/3) nicht mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte. Die entsprechende Aussage (Ziff. 3) bezog sich auf die Bewilligung einer Nebenbeschäftigung bis zu 15 Stunden für Aus länder in Aus- oder Weiterbildung. Der Beschwerdeführer hat seine Ausbildung aber bereits abgeschlossen und eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche erhalten . In Bezug auf die vorliegend massgebende Frage der Bewilligung einer Beschäftigung von mehr als 15 Stunden, welche im Zusammenhang mit seiner Dissertation steht, führte die Abteilung Arbeitsbewilligungen einzig aus , mit einer solchen könne gerechnet werden, wenn die Erwerbstätigkeit von hohem wissen schaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse sei und die persönlichen Voraus setzungen und die Lohn- und Arbeitsbewilligungen (wohl: Arbeitsbedingungen, vgl. Art. 22 AIG) erfüllt seien. Andererseits ist unzutreffend, dass der Beschwer deführer eine Arbeitsbewilligung nur erhält, wenn arbeitgeberseits erfolglose Rekrutierungsbemühungen in der Schweiz oder in der EU/EFTA nachgewiesen werden können (vgl. Art. 21

Abs. 1 AIG ; Inländervorrang ). Denn diese Bestim mung gilt mit Blick auf die Ausnahmeregelung von

Art. 21 Abs. 3 AIG für den Beschwerdeführer ,

der mit dem Doktorat der Y.___ über einen Schweizer Hoch schulabschluss verfügt, gerade nicht zwingend

(vorstehend E. 1.5). Angesichts der fachlichen Qualifikationen des Beschwerdeführers erscheint naheliegend, dass seine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Inte resse im Sinne von Art. 21 Abs. 3 AIG ist. Dafür, dass die weiteren, von der Abtei lung Arbeitsbewilligungen genannten persönlichen Voraussetzungen und Arbeitsbedingungen nicht erfüllt gewesen wären, bestehen aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte. Im Übrigen hielt auch das Migrationsamt des Kantons Zürich in seiner Stellungnahme vom 1 8. Juni 2019 (Urk. 7/18) lediglich fest, eine Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers sei nur unter Anrechnung an die Höchst zahlen möglich . Dass aus migrationsrechtlicher Sicht etwas gegen die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung sprechen würde, lässt sich dem Schreiben hingegen nicht entnehmen. 3.4

Aus prospektiver Sicht konnte der Beschwerdeführer demnach im massgebenden Zei tpunkt damit rechnen, für die bereits in Aussicht stehende Stelle die erforder lichen Bewilligungen zu erhalten . Entsprechend war

die Anspruchsvoraus setzung

der Vermittlungsfähigkeit ab 1. Mai 2019 erfüllt .

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefoch tenen Einspracheentscheides. Der Beschwerdegegner wird für den Zeitraum vom 1. Mai bis 3 1. August 2019 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen für eine Arbeits losenentschädigung zu prüfen haben. 4.

Dem Beschwerdeführer steht ausgangsgemäss eine Prozessentschädigung zu, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34

GSVGer ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr. 1' 6 00.-- (inklusive Barauslagen und Me hrwertsteuer) festzusetzen ist. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom 2 6. August 2019 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom

1. Mai bis 3 1. August 2019 Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Besch werdeführer eine Prozessent schä digung von Fr. 1 ‘ 6 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Martin Zwahlen - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - SECO - Direktion für Arbeit sowie an: - Arbeitslosenkasse Unia 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensLanzicher