AL.2019.00132

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00132

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 2 2. Oktober 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecher Urs Kröpfli S-E-K Advokaten Zürcherstrasse 310, 8500 Frauenfeld gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___ , geboren 1964, war seit dem

1. April 2017 als Geschäftsfü hrer bei der Y.___ angestellt ( Urk. 7 S. 112-113). Seit dem 2 5. April 2017 war der Versicherte als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift dieser Firma im Handelsregister eingetra gen ( www.zefix.ch

). Infolge geplanter Einstellung des Geschäftsbetriebs wurde das Arbeitsverhältnis des Versicherten bei der Y.___

per 3 1. Januar 2018 aufgelöst ( Urk. 7 S. 118). Am 2 6. Februar 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbei tsvermitt lung ( Urk. 7 S. 252 ). Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 1 3. März 2018 wurde die Y.___ aufgelöst und der Versicherte als Ges ellschafter, Geschäftsführer sowie Liquidator mit Einzelunterschrift

im Handelsregister ein getragen ( Urk. 7 S. 53- 54; www.zefix.ch) . Am 2 0. März 2018 beantragte der Ver sicherte Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 6. Februar 2018 ( Urk. 7 S. 245-24 8). Dies unter Beilage einer Bestätigung der A.___ vom 2 3. Februar 2 018 , wonach diese Firma mit der Liquidation der Y.___

beauftragt worden sei (Urk. 7 S. 221). Die Arbeitslosenkasse des Kanto n s Zürich (ALK) eröffnete am 26. Februar 2018 die zweijährige Rahmenfrist für de n Leistungsbezug und rich tete Arbeitslosenentschädigung aus. Mit Verfügung vom 8. März 2019 hielt die ALK fest, dass der Versicherte ab dem 2 6. Februar 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und forderte die für die Monate Februar bis Dezember 2018 ausbezahlte Arbeitsl osenentschädigung von netto Fr. 32'666.50

zurück ( Urk. 7 S. 69-72). Die dagegen vom Versicherten am 3. April 2019 erho bene Einsprache ( Urk. 7 S. 38-44) wies die ALK mit Ent scheid vom 9. Mai 2019 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 3. Mai 2019 Beschwerde mit folgenden Anträgen ( Urk. 1 S. 2): 1. Der

Einspracheentscheid Nr. 298 der Beschwerdegegnerin vom 9. Mai 2019 sei voll- umfänglich aufzuheben. 2. Es sei en dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Arbeitslosenleistungen seit dem 2 6. Februar 2018 zuzusprechen. 3. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den Beschwerdeführer vollumfänglich zu entschädigen. 4. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt zu dessen unentgeltlichem Rechtsvertreter zu be stellen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 6. Juni 2019 angezeigt wurde ( Urk. 9). Mit Eingabe vom 2 0. September 2019

teilte der Beschwerdeführer mit, dass die Y.___ per 1 7. Se ptember 2019 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei ( Urk. 12-13). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1, BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2, BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ( ATSG ) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG). 1.3

Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).

Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG ist in der Regel erfüllt, wenn die gesetzeswidrige Leistungszusprechung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde oder wenn massgebli che Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 103 V 128 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts C 151/94 vom 30. Mai 1995 E. 3c, publ . in: ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer als geschäftsführender Gesellschafter, Liquidator sowie massgeblich finanziell Beteiligter der Y.___ keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, bis er diese Stellungen definitiv aufgebe. Daran ändere nichts, dass die Geschäftstätigkeit vollständig eingestellt und der Betrieb dauerhaft und endgültig aufgegeben worden sei. Der Nachweis eines rechtsmiss bräuchlichen Verhaltens sei nicht erforderlich, da ein alleiniges abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauch s genüge. Überdies sei allenfalls

so gar ein rechtsmiss bräuchliches Verhalten gegeben. Denn der Beschwerdeführer habe eine Bestäti gung der A.___ vom 2 3. Februar 2018

eingereicht, aus welcher hervor gehe, dass diese mit der Li quidation der Y.___ betraut werde und er selber über keinerlei B efugnisse mehr verfüge. Dies sei aber in de r Folge offen sichtlich nicht umgesetzt worden, zumal der Beschwerdeführer nach wie vor als Liquidator im Handelsregister eingetragen sei ( Urk. 2 S. 3 ). 2.2

Der Beschwerdeführer macht e demgegenüber geltend, dass die Beschwerdegeg nerin ein konkretes Risiko eines allfälligen Missbrauchs nachzuweisen habe.

Ein solches Risiko habe sie vorliegend jedoch nicht einmal ans atzweise nachweisen können. Deren Hinweis auf die Stellung des Beschwerdeführers als Liquidator der Y.___ genüge dazu nicht. Unabhängig davon sei die Anspruchsbe rechtigung auch dann zu bejahen, wenn die versicherte Person angesichts der konkreten Umstände aufzeigen könne, dass überhaupt keine Missbrauchsgefahr drohe. Dies sei hier der Fall, da die Geschäftstätigkeit der Y.___ end gültig aufgegeben worden sei und der Betrieb nicht mehr reaktiviert werden könne. Der Betrieb sei überschuldet und die Liquidation zügig durchgeführt wor den. Zudem habe der Beschwerdeführer die Geschäftsschulden privat übernom men. Ein Anspruch auf Arbe itslosenentschädigung ab dem 2 6. Februar 2018 sei daher zu bejahen (Urk. 1 S. 5 ff. ). 3. 3.1

Aus dem Handelsregister geht hervor, dass d er Beschwerdeführer

seit dem 25. April 2017 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und seit dem Auflösungsbeschluss

vom 1 3. März 2018 alleiniger Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator mit Einzelunterschrift

der Y.___

war. Am 1 7. September 2019 wurde die Y.___ aus dem Handelsregister gelöscht ( www.zefix.ch

). Eine mögliche massgebliche

Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die

Y.___

ergab sich daher bereits

aus dem Gesetz ( Art. 804 ff. und Art.

810 ff.

des Obligationenrechts ). Auc h nach seiner Entlassung per 3 1. Januar 2018

verfügte er somit über eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma , welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich ausschliesst . Ein allfälliger Anspruch kann erst dann entstehen , wenn der Beschwerdeführer effektiv und endgültig aus der Y.___

aus scheidet (vgl. E. 1.1) . Dies war vorliegend im Zeitpunkt der Löschung der Y.___ am 1 7. September 2019 der Fall . Dass die A.___ die Liquidation der Y.___ im Februar 2018 übernommen habe n soll (Urk. 7 S. 221), widerspricht den Angaben im Handelsregister, auf welche abzu stellen ist. 3.2

Die Einwände des Beschwerdeführers sind

nicht stichhaltig (vgl. Urk. 1) . Die Inaktivität einer Fi rma, ihre Überschuldung und eine beschlossene Liquidation sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine taugliche n Kriterien dafür, um das definitive Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher St el lung zu belegen. D enn diese Umständ e ändern nichts daran, dass der Liquidator im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten weiterhin die Geschic ke des Betriebs bestimmen konnte ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hinweisen ). Bei versicherten Personen in arbeitge berähnlicher

Stellung besteht nur in äusserst wenigen Ausnahmekonstellationen kein Missbrauchsrisiko . So insbesondere dann, wenn die Person in arbeitge berähnlicher Stellung selbst nicht als Liquidator eingesetzt ist , ein Ko nkursver fahren durchgeführt , dieses aber mangels Aktiven eingestellt wird und es daher nichts mehr zu liquidieren gibt ( vgl. Urteil des Bu ndesgerichts 8C_656/2011 vom 1 4. Februar 2012 E. 3.4 mit Hinweisen). Eine derartige oder vergleichbare Kons tellation ist vorliegend jedoch

nur schon deshalb nicht gegeben , weil er als Liquidator im Handelsregister eingetragen war und damit über die entsprechen den Befugnisse verfügte. A llein a ufgrund dessen , dass die Liquidation des Geschäftsbetriebs zügig und definitiv erfolgte

und der Beschwerdeführer Geschäft sschulden privat übernommen hat , kann das Missbrauchsrisiko nicht ausgeschlossen werden. 3.3

Dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbe itslosenentschädigung ab dem 2 6. Februar 2018 nachträglich verneint ha t, ist demnach korrekt . 4. 4.1

Die Höhe des Rückforderungsbetrags von netto

Fr. 32'666.50 für die i m Zeitraum Februar bis Dezember 2018 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7 S. 99-110 ) ist

unbestritten (vgl. Urk. 1) und nicht zu beanstanden. 4.2

Die Zusprache der Arbeitslosenentschädigung erfolgte , weil

die Beschwerdegeg nerin gestützt auf die Bestätigung der A.___

vom 23. Februar 2018 ( Urk. 7 S. 221) und auf die Angaben in Ziff. 28 des Antrags auf Arbeitslosenentschädi gung, worin der Beschwerdeführer jegliche Arbeitgebereigensch aft verneint hatte (Urk. 7/247), fälschlicherweise davon ausging, dass der Beschwerdeführer nicht mit der Liquidation der Y.___ betraut war. Dies hatte zur Folge, dass Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG nicht zur Anwendung gelangte . Ein

Rückkommenst itel im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG liegt damit vor. Schliesslich wurde die in masslicher Hinsicht nicht zu beanstandende Rückfor derung mit Verfügung vom 8. März 2019 (Urk. 7 S. 69-72 ) rechtzeitig innert Jahresfrist seit Kenntnisnahme des Rückforderungsanspruchs geltend gemacht. 5.

Der angefochtene Einspracheentscheid ( Urk. 2) erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 6.

6.1

Da der Beschwerdeführer bedürftig ist (Urk. 3-4 ), der Prozess nicht als von vorn herein aussichtslos bezeichnet werden kann und die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers geboten war, ist ihm antragsgemäss (Urk. 1 S. 2) Fürspreche r Urs Kröpfli als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren zu bestellen.

Fürsprecher Kröpfli machte mit Honorarnote vom 20. Juni 2019 ( Urk.

11) einen Aufwand von 6,86 Stu nden und Barauslagen von Fr. 58.30 gel tend. Bei einem gerichtsüblichen Stundenan satz von Fr. 220.-- resultiert eine Entschädigung von Fr. 1‘688.20 (inkl. Barauslagen und MWSt ).

Der Beschwerd eführer ist auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht ( GSVGer ) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist. 6.2

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ( Urk. 1 S. 2) ist im Übrigen obsolet, da das vorliegende Beschwerdeverfahren kostenlos ist (Art. 61 lit . a ATSG). Das Gericht beschliesst : In Bewilligung des Gesuchs vom 2 3. Mai 2019 wird dem Beschwerdeführer Fürsprecher Urs Kröpfli , Frauenfeld, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorlie gende Verfahren bestellt, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Urs Kröpf li , Frauenfeld, wird mit Fr. 1‘688.20

(inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher Urs Kröpfli - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage der Doppel von Urk. 10 und Urk. 12 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) sowie an: - Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl