AL.2019.00114

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00114

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

11. Juni 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1962, meldete sich am 2 8. September 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen zur Arbeitsvermittlung und beantragte ab dem

1. Oktober 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/32, Urk. 7/56).

Mit Verfügung vom 1 2. Dezember 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich einen Anspruch von X.___

auf Arbeitslosenent schädi gung ab dem 1. Oktober 2018, weil er als Verwaltungsratsmitglied seiner ehema ligen Arbeitgeberin eine arbeitgeberähnliche Stellung habe (Urk. 7/21-22). Die dagegen von X.___ am 2 1. Januar 2019 erho bene Einsprache (Urk. 7/19-20), wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 1 3. März 2019 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 2 6. April 2019 Beschwerde und bean tragte sinngemäss, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 1 3. März 2019 sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Arbeitslosen ent schädigung auszurichten (Urk. 1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten [ Urk. 7/1-26]), was dem Beschwerdeführer am 1 3. Mai 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. Oktober 2018 Anspruch auf Arbeits losenent schädigung hat. 2.

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 3.

Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 13.

März 2019 verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent schädigung, weil ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme. D er Beschwer deführer war gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 28.

September 2018 vom 1. November 2006 bis 2 8. September 2018 bei der Y.___ AG als Geschäftsführer angestellt (Urk. 7/36) . Im Handelsregister ist er bei dieser Ge sell schaft seit der Gründung vom 18.

August 2011 als Präsident des Verwaltungs ra tes mit Einzelunterschrift sberechtigung eingetragen (Urk. 7/27) .

Dem Beschwer deführer steht es daher frei, sich selbst wieder als Geschäftsführer der Y.___ AG anzustellen und wieder zu entlassen, so wie er es früher bereits getan hat (vgl. den Arbeitsvertrag vom

16. August 2011 [Urk. 7/30] und die Kündigung vom

31. August 2018 [ Urk. 7/31]).

Er kann somit allein über seinen Arbeitsausfall entscheiden. Gerade darum geht es in der ein gangs wieder gegebenen Rechtspre chung des Bundesgerichts (E.

2). Deshalb dringt der Beschwerdeführer mit seinem Vorbri ngen, wonach sein Fall nicht dem Sach ver halt des Leitentscheids BGE 123 V 234 entspreche, nicht durch. Im vor liegenden Fall kündigte der Beschwerde führer seine eigene Anstellung als Geschäftsführer selber und gab als Kündi gungsgrund « wirtschaftliche Gründe» an (Urk. 7/31, Urk. 7/33,

Urk. 7/36). Nach der Rechtsprechung des Bundes gerichts ist das Ziel die Missbrauchsverhütung und in diesem Sinn ist insbeson dere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrol lierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7a/bb). Solange der Beschwerdeführer als Präsident des Ver waltungsrates der Y.___ AG mit Einzelunterschrift im Handels register eingetragen ist, trifft dies auch auf ihn zu. Es muss daher nicht nachge wiesen werden, dass der Beschwerdeführer mit der Kündigung seiner eigenen Anstellung rec htsmissbräuchlich gehandelt hat, sondern es genügt, dass die Mög lichkeit einer Gesetzesumgehung besteht.

Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeits lo senentschädigung damit zu Recht verneint, womit die Beschwerde des Beschwer deführers abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher