AL.2019.00104

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00104

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni Urteil vom 6. August 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1969, deutscher Staatsangehöriger, war vor Ein tritt der Arbeitslosigkeit seit dem 4. September 2017 als Teilprojektleiter

für die Y.___ in Z.___ tätig (Urk. 6/ 46-47), ehe die Arbeitgeberin das Ar beitsverhältnis am 1 1. Dezember 2018 per 31. Januar 2019 kündigte (Urk. 6/ 48). Am 9. Januar 2019 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermitt lungszentrum (RAV)

A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/56) und bean tragte am 1 2. Februar 2019 Arbeitslosenentschädi gung ab dem 1. Februar 2019 (Urk. 6/ 44). Mit Verfügung vom 1. März 2019 verneinte die

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2019, da der Versicherte nicht in der Schweiz wohnhaft sei (Urk. 6/ 18). Per 5. März 2019 meldete sich der Versicherte nach Deutschland ab (Urk. 8).

G e gen die Verfügung vom 1. März 2019

erhob der Versicherte am 7. März 2019

Einsprache (Urk. 6/6), welche das AWA mit Entscheid vom 1 8. März 2019 (Urk. 6/5 = Urk. 2) ab wies . 2.

G egen den Einspracheentscheid vom 1 8. März 2019 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 1 5. April 2019 Beschwerde und beantrag te, s einem Antrag auf Arbeitslo senentschädigung sei stattzugeben und der ihm entstandene finanzielle Schaden sei zu ersetzen. Die Beschwerdegegner in beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 7. Mai 2019 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Dies wurde dem Beschwer deführer am 1 2. Juni 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10) . Mit E-Mail vom 9. Juli 2019 nahm der Beschwerdeführer erneut Stellung (Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und de ren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei zügigkeit (FZA) in Kraft getre ten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II (Koordi nation der Systeme der sozialen Sicherheit) FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wende te n die Vertragsparteien untereinander die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom

14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozi alen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Fami lienange hörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwan dern, und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durch führung der Ver ordnung (EWG) Nr. 1408/71 an.

Mit der dritten Aktualisierung von Anhang II FZA haben die neue Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (nachfolgend: Grundverordnung, GVO) und die Durchfüh rungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 (nachfolgend: Durchführungsverordnung, DVO) die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 ersetzt. Die Ver ord nungen sind am 1. April 2012 in Kraft getreten. 1.2

Titel II der GVO (Art. 11 bis 16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestim mung der anwendbaren Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 11 den kolli sions rechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvor schriften in dem Sinne fest, dass für jede Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitglied staates massgebend sind (Abs. 1). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitneh mende das Beschäftigun gslandprinzip (Abs. 3 Bst. a; vgl. Urteil des Bundesge richts 8C_273/2015 vom 12. August 2015 E. 3.2) . Dieses besagt, dass der Be schäftigte grundsätzlich in dem Land versichert ist, in dem er erwerbstätig ist. Zuständig für die Gewährung von Leistungen ist damit dem Grundsatz nach der Beschäftigungsstaat. 1.3

Art. 65 GVO stellt für arbeitslose Personen, die während ihrer letzten Beschäfti gung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständi gen Staat g ewohnt haben, Sonderregeln auf. Dabei wird zwischen vollarbeitslo sen Personen und s olchen mit Kurzarbeit oder sons tigem vorübergehend em Ar beitsausfall unterschieden (Kreisschreiben über die Auswirkungen der Ver ord nungen [EG] Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung [ KS ALE 883 ], 2. Auflage, Stand 1. Januar 2019, D12). Nach Art. 65 Abs. 2 der GVO gilt für eine vollarbeitslose Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit in einem ande ren als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitglied staat wohnt oder in ihn zurückkehrt, d ass sie sich der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaat s zur Verfügung stellen muss. Sie kann sich zusätzlich der Ar beitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dem sie zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Die vollar beitslose Person erhält Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmit gliedstaats, als ob diese Rechtsvorschriften für sie während ihrer letz ten Beschäf tigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten. Diese Leistungen werden von dem Träger des Wohnorts gewährt (Art. 65 Abs. 5 Bst. a GVO) und in gewissen Grenzen vom Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für die arbeitslose Person gegolten haben, erstattet (Art. 65 Abs. 6 GVO). Diese Rechtsvorschrift ist auf (echte) Grenzgänger zugeschnitten. Für die Zwecke der GVO bezeichnet der Ausdruck «Grenzgänger» eine Person, die in einem Mit gliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurück kehrt (Art. 1 Bst. f GVO; vgl. auch KS ALE 883 A28). 1.4

Als unechter Grenzgänger gilt demgegenüber eine Person, welche im einen Staat tätig ist und im anderen Staat wohnt, in welchen sie nicht mindestens einmal wöchentlich zurückkehrt. Gemäss Beschluss Nr. U2 der Verwaltungs kommission gehören insbesondere folgende Personenkreise zu den unechten Grenzgängern: Seeleute (Art. 11 Abs. 4 GVO); Personen, die ihre Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausüben (Art. 13 GVO); Personen, für die eine Vereinbarung nach Art. 16 Abs. 1 GVO gilt (zum Beispiel für Entsandte mit einer Ausnahmebewilligung). Unechte Grenzgänger haben bei Vollarbeitslosig keit ein Wahlrecht, das heisst sie können ihren Anspruch entweder im Wohnstaat oder aber im letzten Tätigkeitsstaat geltend machen (Art. 65 Abs. 5 Bst. b GVO; vgl. KS ALE 883, A29-30 und D25). Art. 7 GVO (in Verbindung mit Art. 63 GVO) sie ht für unechte Grenzgänger die Auf hebung von Wohnortklauseln vor.

Das Er fordernis des Wohnens in der Schweiz nach Art. 8 Abs. 1 lit . c AVIG entfällt som it, wenn diese

in der Schwei z Anspruch stellen (KS ALE 883 A91-92). 1.5

Als Wohnort gilt der Ort des gewöhnlic hen Aufenthalts einer Person (Art. 1 Bst. j GVO). Wohnort ist der Gegenbegriff zu dem in Art. 1 Bst. k GVO umschriebenen Aufenthalt, der sich als Ort des vorübergehenden Aufenthalts definiert. Der Woh nort ist deshalb von einem allenfalls bestehenden Aufent haltsort (Zweitwohnsitz bei Grenzgängern) zu unterscheiden. Auch das Wo hnen in der Schweiz gemäss Art. 8 Abs. 1

lit . c des Bundesgesetzes über die obligato rische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) setzt den gewöhnli chen Auf enthalt in der Schweiz voraus und ist nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohn sitzes zu verstehen.

Die Begriffe des Wohnorts nach Art. 1 Bst. j GVO bzw. des Wohnens in der Schweiz nach Art. 8 Abs. 1 lit . c A VIG entsprechen sich weitge hend. Verlangt werden der tatsächliche Aufent halt in der Schweiz und die Ab sicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuer halten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensb eziehungen zu haben (KS ALE 883 A76-78). 2. 2.1

Die Beschwerdegegner in begründete den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) im Wesentli chen damit, dass es sich beim Aufenthaltsort des Beschwerdeführers in der Schweiz, einer möblierten Wohnung, nicht um einen tatsächlichen Lebens mittelpunkt handle. Er fahre jeweils am Wochenende zu seinem Sohn nach Deutschland, wo er über eine alleinige Wohnung verfüge. Er habe den Schwer punkt der Lebensbeziehungen nicht in der Schweiz, weshalb die Anforderungen an das Wohnen in der Schweiz gesamthaft nicht erfüllt seien (S. 4).

Bei Personen mit der Eigenschaft als Grenzgänger sei in Abweichung der Bestimmung, dass der letzte Beschäftigungsstaat für die Leistungen bei Arbeitslosigkeit zuständig sei, der Wohnsitzstaat zuständig. Somit sei die Schweiz im vorliegenden Fall nicht der zuständige Staat (S. 5 unten).

Im Rahmen der Beschwerdeantwort (Urk.

5) hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der Beschwerdeführer durch seine Rückkehr nach Deutschland ihre Ausfüh rungen gerade bestärkt habe, hätte er sich doch - sofern er die Absicht des dau ernden Verbleibens in der Schweiz gehabt hätte - bei den Sozialhilfebehörden in der Schweiz anmelden und seine Anspruchsberechtigung überprüfen lassen müs sen. 2.2

Der Beschwerdeführer machte in

der Beschwerde (Urk. 1) geltend, er habe gemäss den Vorgaben des RAV und der Arbeitslosenkasse alle Verpflichtungen vor Ab lauf der Fristen und vollständig eingehalten. Auch habe er seine Situation ge schildert, warum er an den Wochenenden nach Deutschland fahre. Und zwar nur, um für seinen 5jährigen Sohn wenigstens an den Wochenenden da zu sein (S. 2 f.).

Die Betreuung des Kindes in Deutschland sei nachweislich sichergestellt. Der Ablehnungsgrund sei eine menschenverachtende und rassistische Diskriminie rung von Vätern, die für ihre Kinder sorgen möchten (S. 3 Mitte). Diese Diskrimi nierung sei eine Zumutung für alle Arbeitnehmer in der heutigen Zeit als IT-Consultant / IT-Nomade, wo der Arbeitsmarkt auch in der Schweiz ein hohes Mass an Flexibilität abverlange (S. 3 oben).

Mit E-Mail vom 9. Juli 2019 (Urk.

11) hielt der Beschwerdeführer fest, dass alles aufgrund eines Fehlers der Mitarbeiter des RAV und der Arbeitslosenkasse pas siert sei. Wenn man ihn entsprechend informiert und erst gar nicht die Arbeits losigkeitsmeldung in der Schweiz gestartet hätte, wäre es nicht dazu gekommen. So seien ihm immense Kosten entstanden (keine Arbeitslosenentschädigung vom 1. Februar bis 3. März 2019, ein um etwa Fr. 300.-- tieferer Entschädigung sta gessatz) und er habe Schulden bei der Bank machen müssen und habe auch Schulden bei der Krankenkasse. Das Sozialamt der Stadt A.___ habe seinen Antrag abgelehnt. 2.3

Zu prüfen ist in erster Linie, ob die Schweiz für die Ausrichtung von Leistun gen bei Arbeitslosigkeit

zuständig ist . Falls dies der Fall ist, stellt sich anschliessend die Frage, ob na ch schweizerischem Recht ein An spruch besteht . Zu den An spruchsvoraussetzungen gehört nach Art. 8 Abs. 1 lit . c A VIG das Wohnen in der Schweiz . 3. 3.1

Vorab ist festzuhalten, dass das FZA, die GVO und die DVO in zeitlicher Hinsicht anwen dbar sind (vgl. E. 1.1). In per sönlicher Hinsicht sind das FZA und die Ver ordnungen, auf welche das Abkommen verweist, anwendbar, weil der Beschwer deführer deutscher Staatsangehöriger ist und ein Sachverhalt mit qualifiziertem Aus landbezug vorliegt (Art. 2 Abs. 1 GVO). Auch der sachliche Anwen dungsbe reich ist gegeben, da die GVO in Bezug auf Leistun gen bei Arbeitslosigkeit mas sgebend ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. h GVO). 3.2

Das Arbeitsverhältnis respektive die beitragspflichtige Beschäftigung des Be schwerdeführers in der Schweiz über die Y.___

dauerte vom 4. September 2017 bis zum

31. Januar 201 9. Damit ist die Schweiz als letzter Beschäftigungs staat grundsätzlich zuständig für die Gewährung von Arbeitslosenentschädigung (vgl. E. 1.2). In Abw eichung von diesem Grundsatz besteht indessen eine Zustän digkeit von Deutschland, falls der Beschwerdeführer als echter Grenzgänger ein zustufen ist (vgl. E. 1.3). 3.3

Echte Grenzgänger zeichnen sich dadurch aus, dass ihr Aufenthalt im Nachbar staat allein der Ausübung einer Erwerbstätigkeit dient. Bei Eintritt der Arbeitslo sigkeit besteht für sie kein Grund mehr, weiterhin dort zu bleiben. Sie kehren an ihren Wohnort zurück, wo sich auch ihr Interessenzentrum befindet und sie bes sere Chancen auf berufliche Wiedereingliederung haben. Ausgehend von diesen Grundgedanken hat sich der Gesetzgeber für die Zuständigkeit des Wohnstaats ausgesprochen: echte Grenzgänger erhalten die Leistungen bei Vollarbeitslosig keit im Wohnstaat (KS ALE 883 D21-22).

A ls echte Grenzgä nger gelten auch sogenannte Wo chenendpendler, welche sich während der Werktage im Staat der Tätigkeit aufhalten und nur an den wöchent lichen arbeitsfreien Tagen in ihren Wohnstaat zurückkehren. Bei diesem Perso nenkreis sind strenge Anforderungen an den Nachweis der Eigenschaft als Grenz gänger/in zu stellen: es gilt grundsätzlich die Vermutung, dass solche Personen ihren Wohnort im Tätigkeitsstaat haben (KS ALE 883 A28). 3.4

Der Beschwerdeführer war von September 2017 bis Januar 2019 in der Schweiz arbeitstätig.

V om 3 0. Dezember 2017 bis 5. März 2019 war er in A.___ gemel det (vgl. Wohnsitzbes tät igung, Urk. 6/24, sowie telefonische A uskunft, Urk. 8), wo er in einem möblierten Zimmer wohnte (vgl. Mietvertrag per 2. September 2017, Urk. 6/25) . Daneben hat er einen weiteren Wohnsitz in Deutschland, wo er über eine alleinige Wohnung an der B.___ in

C.___ verfügt (vgl. Meldebescheinigung der Stadt

C.___ vom 1 4. Januar 2019, Urk. 6/23). Im Fragebogen «Wohnen in der Schweiz» (Urk. 6/26) gab er an, dass er sich einmal pro Woche an der B.___ in

C.___ aufhalte (Ziff. 6 f.). Mangels Zeit sei er in keinem Verein oder sonstigen Gesellschaften aktiv. Er könne lediglich an den Wochenenden etwas Zeit mit seinem Sohn ver bringen (Ziff. 8). Er sei seit 2016 mit Unterbrechungen in der Schweiz und sehe seine Zukunft weiterhin in der Schweiz (Ziff. 9). Sein Lebensmittelpunkt sei von Montag bis Freitag in A.___ (Ziff. 10).

In Bezug auf das Fahrzeug des Be schwerdeführers liegt eine « Bestätigung für Wochenaufenthalt er status » vor . Wie der Beschwerdeführer angegeben habe, habe er seinen Familienwohnsitz in C.___ und kehre mindestens zweimal im Monat mit seinem Fahrzeug dorthin zurück, weshalb er die Bedingungen gemäss Art. 5k der Verkehrszulassungsver ordnung erfülle (Urk. 6/27) . Schliesslich finden sich in den Akten zwei Arztzeug nisse, welche von einem Arzt in

C.___ ausgestellt wurden

(vgl. Urk. 6/42 und Urk. 6/28). 3.5

D er Beschwerdeführer wohnte während seiner Arbeitstätigkeit in der Schweiz je weils v on Montag bis Freitag

in einem möblierten Zimmer in A.___ . Es ist unbestritten, dass er jedes Wochenende in seine Wohnung in C.___, Deutschland, zurückkehrte, um seinen ebenfalls in C.___ wohnhaften Sohn zu besuchen.

Somit ist er als Wochenendpendler und entsprechend als echter Grenzgänger im Sinne der GVO zu qualifizieren. Die Schweiz ist somit nicht zu ständig für die Gewährung von Arbeitslosenentschädigung (vgl. E. 1.3).

Soweit der Beschwerdeführer eine Diskriminierung bezüglich seinem Status als Vater sieht, ist festzuhalten, dass es unerheblich ist, aus welchen Gründen ein Grenzgänger wöchentlich in seinen Wohnstaat zurückkehrt.

Entscheidend für die Zuständigkeit

ist nicht die Tatsache, dass er einen Sohn in Deutschland hat, son dern die Tatsache, dass er jedes Wochenende nach Deutschland zurückkehrte. 3.6

Des Weiteren ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass der Be schwerdeführer während seiner letzten Beschäftigung für die Y.___ den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen nicht in der Schweiz gehabt hat. Er wohnte in einem möblierten Zimmer und übte in der Schweiz keinerlei sportliche, kultu relle oder gesellschaftliche Aktivitäten aus. Es sind keine über das Arbeitsver hältnis hinausgehende n Verbindungen zur Schweiz ersichtlich. Er

verbrachte seine gesamte Freizeit in Deutschland, ging in Deutschland zum Arzt, und hatte auch in Bezug auf sein Fahrzeug lediglich einen Status als Wochenaufenthalter in der Schweiz. Somit handelte es sich beim Aufenthaltsort in A.___ nicht um den tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers . Schliesslich meldete sich der Beschwerdeführer per 5. März 2019 nach Deutschland ab, n achdem die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1. März 2019 einen Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung verneint hatte.

Soweit der Beschwerdeführer geltend machte, das Sozialamt der Stadt A.___ habe seinen Antrag abgelehnt, ist zu bemerken, dass seine Anmeldung erst am 1 1. März 2019 – mithin erst nach sei nem Wegzug aus der Schweiz – bei der Stadt A.___ einging.

Nach dem Ge sagten fehlt es an der Voraussetzung des Wohnen s in der Schweiz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit . c A VIG .

3.7

Zusammenfassend ist d ie Schweiz vorliegend nicht zuständig für die Gewährung von Arbeitslosenentschädigung. Im Übrigen wären mangels «Wohnens in der Schweiz» auch die Anspruchsvoraussetzungen na ch schweizerischem Recht nicht erfüllt. Der angefochtene Entscheid ist rechtens.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 11 und 12 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannNeuenschwander-Erni