AL.2018.00329

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00329

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

28. Juni 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard Werdstrasse 36, Postfach 9562, 8036 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1973, war vor Eintritt der Arbeitslo sigkeit vom 2 8. September 2015 bis zum 1. März 2016 als Bauarbeiter bei der Y.___ angestellt ( Urk. 7/3 ). Am 1 1. Oktober 2016 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbe itsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zu r Arbeitsvermittlung ( Urk. 7/1 ) und beantragte am 4. November 2016 Arbeitslosenentschädigun g ab dem 1. November 2016 (Urk. 7/4). In der Folge wurde ihm Arb eitslosenentschädigung ausgerichtet. Mit Verfügung vom 2 0. August 2018 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) fest, dass der Versicherte vom 1. November 2 016 bis zum 3. Juli 2017 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Für die vom 1. November 2016 bis zum 3. Juli 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von netto Fr. 33'792.80 sei er rückerstattungspflichtig. Soweit möglich, erfolge eine Ver rechnung mit den laufenden Leistungen. Die ALK begründete dies damit, dass dem Versicherte n gemäss Bestätigung der Suva nachträglich ab dem 1. Novem ber 2016 Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung zugesprochen worden seien ( Urk. 7/77 ). Dagegen erhob der Versicherte am 19. September 2018 Ein sprache ( Urk. 7/95), welche die ALK mit Entscheid vom 1 5. Oktober 2018 ( Urk.

2) abwies. 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 1 5. November 2018 Beschwerde und bean tragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Beschwerdegegne rin zu verpflichten, die rechtswidrig zurückbehaltenen Versich erungsleistungen auszurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der auf schiebenden Wirkung der Beschwerde, Bewilligung der unentgeltlichen Prozess führung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ( Urk. 1 S. 2 f. ). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. De zember 2018, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei ( Urk. 6). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2 0. Dezember 2018 angezeigt ( Urk. 11). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Laut Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ( ATSG ) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG). 1 .2

Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersat zgesetzes, der Militärversiche rung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpfl ichtet. In Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen ( Art. 95 Abs. 1 bis AVIG). 1.3

Rückforderungen und fällige Leistungen aufgrund des AVIG können untereinan der verrechnet werden. Die Kasse ist demnach befugt, zu Unrecht ausbezahlt e Leistungen mit künftigen Leis tungsansprüchen der versicherten Person zu ver rechnen. Obwohl das Gesetz ledig lich von einer Möglichkeit zur Verrechnung ausgeht, hat Art. 94 AVIG analog der Rechtsprechung zu Art. 20 des Bundesge setzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung

zwinge nden Charakter (BGE 110 V 183; AVIG -Praxis RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso ] ,

Rz . D3 ). 1.4

Nach Art. 125 Ziffer 2 OR können Verpflichtungen, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Fami lie unbedingt erforderlich sind, w ider den Willen des Gl äubigers durch V errechnung nicht getilgt werden.

2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den ange fochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom

1. November 2016 bis zum 3. Juli 2017 unbestrittenermassen sowohl Leistungen der Beschwerdegegnerin als auch der Suva erhalten habe. Die Beschwerdegegnerin habe ihm

Arbeitslosenentschädi gung im Betrag von insgesamt netto Fr. 34'212.80 ausbezahlt. Von der Suva habe er Zahlungen in der Höhe von Fr. 39'665.50 erhalten . Die Auszahlung der Tag gelder der Beschwerdegegnerin für diesen Zeitraum

erweise sich als unrechtmäs sig und die Taggelder müssten zurückgefordert werden. Da dem Beschwerdefüh rer in d er Kontrollperiode Februar 2017 Reisekosten von Fr. 165.-- und Verpfle gungskosten von Fr. 255.-- hätten ausbezahlt werden müssen, betrage die R ück forderung Fr. 33’792.80 (Fr. 34'212.80 – Fr. 165.-- - Fr. 255.--). Mit den laufen den Leistungen für die Kontrollperioden August und September 2018 habe bereits ein Betrag in der Höhe von Fr. 6'75 2.95 verrechnet werden können. Soweit mög lich, erfolge die Verrechnung auch mit den weiteren dem Beschwerdeführer zustehenden Leistungen der Beschwerdegegnerin. Gemäss AVIG-Praxis RVEI Rz . D6 müsse die Beschwerdegegnerin nicht prüfen, ob die Verrechnung in das Exis tenzminimum d er versicherten Person eingreife. Diese Weisung sei für die Beschwerdegeg nerin verbindlich ( Urk. 2 S. 2 ff. ). 2.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber gelt end, dass die Verrechnung der

Rückforderung mit laufenden Leistungen insoweit unzulässig sei , als damit in sein betreibungsrechtliches Existenzminimum e ingegriffen werde. Die in den monatlichen Abrechnungen prakt izierte Verrechnung auf n ull sei

rechtswidrig. Der Beschwerdeführer sei infolge dieser Verrechnung mittellos. Der Hi nweis auf

AVIG- Praxis RVEI

Rz . D6

ändere

an diesem rechtswidrigen Vorgehen der Beschwerdegegnerin

nichts ( Urk. 1 S. 4 f. ). 2.3

Die Beschwerdegegnerin brachte in der Beschwerdeantwort vor, dass vom Rück forderung sbetrag in der Höhe von Fr. 33 ’ 792.80 bereits die Beträge von Fr. 3'198.75 in der Kontrollperiode August 2018, Fr. 3'554.20 in der Kontro llpe riode September 2018 und Fr. 3'021.05 in der Kontrollperiode Oktober 2018 ver rechnet worden sei en . Somit sei aktuell noch ein Rückforde rungsbetrag in der Höhe von Fr. 24'018.80 offen. Da die

Rahmenfrist für den Leistungsb ezug vom 1. November 2016 bis zum 3 1. Oktober 2018 gedauert habe

und der Beschwer deführer bis heute

keinen Antrag auf ei ne neue Rahmenfrist gestellt habe , sei eine weitere Verrech nung mit fälligen Leistungen aktuell nicht m öglich. Der Beschwerdeführer habe somit kein aktuelles und praktisches Interesse an der Prü fung dieser

Rechtsbegehren , weshalb auf diese nicht einzutreten sei

( Urk. 6 S. 2 ). 3. 3.1

Unbestritten ist, dass d er Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. November 2016 bis zum 3. Juli 2017 Arbeitslosenentsc hädigung in der Höhe von Fr. 34'212.80 bezogen hat und ihm für denselben Zeitraum von der Suva nachträglich Taggel der der obligatorischen Unfallvers icherung in der Höhe von Fr. 39'665.50 zuge sprochen wurde n . Im Weiteren ist auch die Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung für die in diesem Zeit raum ausgerichtete Arbeitslosenentsc hädigung in der Höhe von Fr. 33’792.80 nunmehr unbestritten ( Urk. 1, Urk. 2 S. 2 f ., Urk. 7/64 und Urk. 7/76). Streitig und zu prüfen ist dagegen , ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, die Rück forderung der zu Unrecht ausbezahlte n

Arbeitslosenentschädigung auch in soweit mit den laufenden Taggeldleistungen zu verrechnen, als dadurch

ins betreibungs rechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführers eingegriffen wurde. 3.2

Die Verrechenbarkeit von sich gegenüberstehenden (auch öffentlichrechtlichen ) Forderungen entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch im Bun dessozialversicherungsrecht gilt. Sinngemäss anwendbar ist Art. 125 Ziff. 2 OR, wonach Verpflichtungen, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt - wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind -, wider den Willen des Gläubigers nicht durch Verrechnung getilgt werden können. Im Bereich der Sozialversicherungen ist eine Verrechnung demnach nur zulässig, sofern das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt wird ( BGE 131 V 249 E. 1.2 und Urteil des Bun desgerichts 9C_372/2010 vom 13. Sep tember 2010 E. 3.1 ). Die Beschwerdegegnerin war vorliegend daher nicht berech tigt, in den Monaten August bis Oktober 2018 eine Verrechnung auf null vorzu nehmen , ohne das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beschw erdefüh rers zu berücksichtigen (vgl. Urk. 10/5). 3.3

Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf AVIG-Praxis RVEI Rz . D6 beruft, wonach die Arbeitslosenkasse nicht prüfen muss , ob die Verrechnung in das Exis tenzminimum der v ersicherten Person eingreift, ist darauf hinzuweisen, dass sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen richten und für das Sozial versicherungsgericht nicht verbindlich sind. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

Da AVIG-Praxis RVEI Rz . D6 im Widerspruch zur ständigen Rechtspre chung des Bundesgerichts steht, wonach eine Verrechnung im Bereich der Sozi alversicherungen nur zulässig ist, sofern das betreibungsrechtliche Existenz mi nimum nicht beeinträchtigt wird , ist vorliegend ein triftiger Grund gegeben, der eine Abweichung von dieser Weisungsbestimmung rechtfertigt.

Hinsichtlich des Einwandes der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 7. Dezember 2018, dass der Beschwerdeführer kein aktu elles und praktisches Interesse an der Prüfung seines Rechtsbegehrens habe, da eine weitere Verrech nung mit fälligen Leistungen nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbe zug am 3 1. Oktober 2018 nicht mehr möglich sei ( Urk. 6 S. 2) , ist zu bemerken, dass im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 22. August 2018 ( Urk. 7/77) und des angefochtenen E insprachee ntscheids vom 1 5. Oktober 2018 weitere Verrechnungen angekündigt bzw. vorgenommen wurden. Weil zudem noch ein Grossteil der Rückforderung offen ist (E. 2.3), mithin der Beschwerdeführer künftig erneut von einer Verrechnung betroffen sein könnte, ist ausnahmsweise vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses abzu weichen.

4.

4.1

Der angefochtene Einspracheentscheid ( Urk. 2) ist daher

insoweit aufzuheben, als darin die Verrechnung der Rückforderung in der Höhe von Fr. 33’792.80 mit lau fenden Leistungen ohne Berücks ichtigung des Existenzminimums angeordnet wurde. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie unter Berücksichtigung des betreibungsrechtliche n Existenzminimum s des Beschwer deführers die Verrechnung vornehme und ihm die zu Unrecht zurückbehaltenen Leistungen ausbezahle. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen . 4.2

Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

der Beschwerde ( Urk. 1 S. 2) gegenstandslos. 5.

5.1

Bei diese m Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwier igkeit des Pro zesses auf Fr. 1‘1 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt )

festzusetzen ist. 5.2

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen Rechts vertretung (Urk . 1 S. 2) ist deshalb gegenstandslos. Sein Gesuch um unentgeltli che Prozessführung war im Übrigen von vornherein obsolet, da das vorliegende Verfahren kostenlos ist (Art. 61 lit . a ATSG). Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

vom 1 5. Oktober 2018 ( Urk. 2) insoweit aufge hoben , als darin die Verrechnung der Rückforderung in der Höhe von

Fr. 33’792.80

mit laufenden Leistungen ohne Berücksichtigung des Existenzminimums angeordnet wurde. D ie Sache wird an die B eschwerdegegnerin zurückgewiesen , damit sie unter Berücksichtigung des betreibungsrechtliche n Existenzminimum s des Beschwerdefüh rers die Verrechnung vornehme und ihm die zu Unrecht zurückbehaltenen Leistungen ausbezahle. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1’100 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dominique Chopard - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl