AL.2018.00274

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00274

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 7. März 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Hanspeter Kümin Advokatur Kümin Dufourstrasse 147, Postfach 3165, 8034 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1980, meldete sich am 1 8. Oktober 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Fehraltorf zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 8/1) und beantragte ab dem 1. November 2017 Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 8/10) . Sie gab an, dass sie zuletzt vom 1. Februar 2015 bis 3 1. Oktober 2017 für die Y.___ GmbH gearbeitet habe ( Urk. 8/10 S. 2). Gestützt auf die Lohnangaben der Y.___ GmbH richtete die Unia Arbeitslosenkasse X.___ ab 1. No vember 2017 Arbeitslosenentschädigung aus (Urk. 8/7, Urk. 8/12, Urk. 8/16-17) . Nachdem sie festgestellt hatte, dass der Ehemann von X.___ im Handels register als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH eingetra gen worden war, forderte sie X.___ mit Schreiben vom 9. Mai 2018 auf, weitere Unterlagen zu ihrer letzten Arbeitsstelle, insbesondere zu den Lohn zah lungen einzureichen ( Urk. 8/65). In der Folge ging bei der Unia Arbeits losen kasse die Stellungnahme vom 2 2. Mai 2018 ein, welche unter anderem von X.___ , ihrem Ehemann und dem ehemaligen Geschäfts führer der Y.___ GmbH unterzeichnet w ar ( Urk. 8/72). Zudem erhielt die Unia Arbeitslosenkasse diverse Unterlagen, welche die Lohnzahlungen an X.___ belegen soll t en (Urk.

8/67-71, Urk.

8/79-82, Urk.

8/84-89). Die Unia Arbeitslosenkasse holte fer ner einen Auszug aus dem individuellen Konto von X.___ ein (Urk.

8/77). Der Ehemann von X.___ reichte am 2 9. Mai 2018 eine weitere Stellung nahme ein ( Urk. 8/83). Es folgten weitere Abklärungen der Unia beim Nota riat/Konkursamt Wetzikon und bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse ( Urk. 8/94-95).

X.___

teilte der Unia Arbeitslo senkasse sodann am 1 2. und 1 3. Juni 2018 mit, dass sie den Lohn nach Abzug sämtlicher Sozialabgaben in bar erhalten habe, jedoch über keine Quittun gen verfüge (Urk. 8/96-97). Am 13. Juni 2018 nahm das ehemalige Treuhandunter nehmen der Y.___

GmbH zum Arbeitsverhältnis von X.___ Stellung ( Urk. 8/98) und die Unia Arbeitslosenkasse erhielt eine Liste der «Stammkunden» der Y.___ GmbH, welche bestätigen könnten, dass X.___ dort in der Küche, in der Reinigung und im Service gearbeitet habe ( Urk. 8/99).

Gestützt auf die erhaltenen Unterlagen verfügte d ie

Unia Arbeits losen kasse am 2 7. Juni 2018, dass der Antrag von X.___ auf Arbeits losenentschädigung rückwirkend per 1. November 2017 abgewiesen werde , weil nicht nachgewiesen sei, dass sie in der Zeit vom 1. Februar 2015 bis 3 1. Oktober 2017 eine beitrags pflichtige Tätigkeit ausgeübt habe . Gleichzeitig forderte sie die vom 1. November 2017 bis 3 0. April 2018 ausbezahlten Taggelder zurück ( Urk. 8/101). Dagegen erhob X.___ am 1 0. Juli 2018 Einsprache ( Urk. 8/106) , welche die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 2 3. Juli 2018 abwies ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 1 4. September 2018 Beschwerde und beantrag te, in Aufhebung des Einspracheentscheids der Beschwerdegegnerin vom 2 3. Juli 2018 sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr ab November 2017 Arbeits losenentschädigung (Arbeitslosentaggelder) zu entrichten. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und diese anzu wei sen, die Sache aufgrund der in der Beschwerde bezeichneten Befunde sowie all fälligen weiteren gerichtlichen Weisungen materiell erneut zu beurteilen und gestützt darauf eine neue Verfügung zu erlassen. In verfahrensrechtlicher Hin sicht beantragte sie , dass ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Recht anwalt Hanspeter Küm in, Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen sei. Sodann beantragte sie, dass die Sozialversiche rungsanstalt des Kantons Zürich zum Verfahren beizula d en sei ( Urk. 1 S.

2).

Die Beschwerdegegnerin beantragte m it Beschwerdeantwort vom 1 6. Oktober 2018 Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten [ Urk. 8/1-116]).

Die Beschwerdeführerin reichte m it Eingabe vom 2 2. Oktober 2018 das ausge füllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit sowie Belege zur Substantiierung ihres Gesuch s um unentgeltliche Rechtspflege ein ( Urk. 10, Urk. 11, Urk. 12/6- 9 ) . Zusammen mit diesen Belegen reichte die Beschwerde füh rerin überdies eine schriftliche Erklärung eines ehemaligen Gast es der Y.___ GmbH ein ( Urk. 12/10).

Mit Verfügung vom 2 4. Oktober 2018 wurde der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort vom 1 6. Oktober 2018 ( Urk.

7) zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 13) .

Die Beschwerde führerin reichte am 1 2. Januar 2019 eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort vom 1 6. Oktober 2018 ( Urk.

7) ein ( Urk. 15), was der Beschwerdegegnerin am 1 5. Januar 2019 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 17). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1 .1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG); b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG); c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG); d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht; e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG); f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG). 1.2 1.2.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeits losenent schädig ung besteht darin, dass die ver sicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmo naten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsäch licher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). 1.2.2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitrags pflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tat sächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.3

1.3.1

Die Bestimmungen des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts (ATSG) sind auf Arbeitslosenversicherung und Insolvenz ent schädigung anwendbar , soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht ( Art. 1 AVIG) . 1.3.2

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungs träger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (sogenannte prozessuale Revision; BGE 143 V 105 E. 2.1, 138 V 324 E. 3.2).

Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis) . 1.3.3

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG). 2.

2.1

Strittig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der über wiegen den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. November 2015 bis 3 1. Oktober 2017 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat beziehungs weise, ob ihr in dieser Zeit auch tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden ist. 2.2

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2 3. Juli 2018 im Wesentlichen aus, dass der Lohnfluss aufgrund der vorliegenden Dokumente nicht schlüssig nachgewiesen sei. Es würden weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher noch Bank-, Post- oder Barauszahlungs be lege vorliegen, die das Einkommen der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich bestimmen lassen würden. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass die Beschwer deführerin bei der Y.___ GmbH eine Tätigkeit ausgeübt habe, so sei das Vorliegen einer effektiv ausübten beitragspflichten Beschäftigung in der Zeit vom 1. November 2015 bis 3 1. Oktober 2017 weder bewiesen noch - wie von der Rechtsprechung gefordert - überwiegend wahrscheinlich. Ungeachtet dessen führe die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe auch dazu, dass sich ein ver sicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend fest legen lassen würde, was ebenfalls zum Ausschluss eines Anspruchs auf Arbeits lo senentschädigung führen würde ( Urk. 2 S.

4). Daher sei ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2017 zu ver neinen und die für die Zeit vom 1. November 2017 bis 3 0. April 2018 in der Höhe von Fr. 17'006.05 zu Unrecht ausbezahlten Taggelder seien zurück zu fordern ( Urk. 2 S. 5). 2.3

Die Beschwerde führerin lässt demgegenüber im Wesentlichen vorbringen, sie habe während 2 Jahren und 9 Monaten in einem 100%-Pensum im Gastronomie unternehmen Y.___ GmbH gearbeitet. Zunächst sei sie dort ab Februar 2015 als Servicemitarbeiterin tätig gewesen und habe einen Monatslohn von brutto

Fr. 4'200.-- erzielt. Dieses Arbeitsverhältnis sei per Ende Dezem ber 2016 gekün digt worden. Alsdann habe sie v on Januar bis Oktober 2017 als stellver tre tende Geschäfts führerin der Y.___ GmbH gearbeitet und dafür einen Bruttolohn von Fr. 4'900.-- erhalten . Nach der wirtschaftlich begründeten Kün digung dieses Arbeitsverhältnisses sei sie später im Februar 2018 wieder bei der Y.___ GmbH angestellt gewesen und habe für diese Gesellschaft 16 Stunden im Monat gearbeitet . Nach dem Abschluss des Konkursverfahrens über die Y.___ GmbH habe sie sodann in einem Pensum von rund 20 Stunden für die am selben Ort domizilierte Z.___ Bar gearbeitet ( Urk. 1 S. 3). Die Beschwerde geg nerin habe ihre Einsprache im Wesentlichen abgewiesen, weil sie keine Doku mente über den Lohnfluss vorgelegt habe. Allerdings sei i hr Lohn jeweils bar ausbezahlt worden. Sie verfüge zwar über keine Lohnzahlungsbelege. Beweisre levant sei jedoch, dass 22 Gäste der Y.___ Bar sowie die A.___ GmbH schriftlich festhalten hätten, dass sie Vollzeit gearbeitet habe. Die Er bringung von Arbeit sei von Gesetzes wegen zwingend mit der Entrichtung eines Lohns ver knüpft. Weiter beweiskräftig sei der in der Steuererklärung 2016 des Eh epaars X.___ deklarierte Lohn . Sodann sei ihr Rechtsvertreter mit Schreiben vom 6.

September 2018 an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich gelangt und habe diese ersucht, den ehemaligen Geschäftsführer der Y.___ GmbH zur Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge der Beschwerdeführerin auf zu fordern. Dies werde auch die Deklaration des AHV-pflichten Lohnes um fassen und den Nachweis für die Lohnhöhe erbringen (Urk. 1 S. 5) . Sie habe im fragli chen Zeitraum somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weshalb ihre Beschwerde gutzuheissen sei. 3. 3.1

Die Beschwerdeführerin war ihren Angaben zufolge sei dem 1. Februar 2015 als Serviceangestellte mit einem Bruttolohn von Fr. 4'200.-- für die Y.___ GmbH tätig. Vom 1. Januar bis 3 1. Oktober 2017 sei sie zudem stell ver tretende Geschäftsführerin

dieser Gesellschaft gewesen, weshalb ihr Brutto lohn auf Fr. 4'900.-- erhöht worden sei (Urk. 1 S. 3). Hierzu re ichte die Beschwerdeführerin nach der Anmeldung zum B ezug von Arbeitslosenentschädigung

Arbeitsverträ g e ein, welche

von ihr und B.___

am

1. Februar 2015 beziehungsweise

4. Januar 2017 unterzeichnet worden sein sollen ( Urk. 8/3 , Urk. 8/8 ). Gemäss der von der Beschwerdeführeri n, ihrem Ehemann, C.___ , und

B.___ unter zeichneten Stellungnahme vom 2 2. Mai 2018, war Letzter er

der Geschäfts führer der Y.___ GmbH ( Urk. 8/72 S. 1). Er habe zum Ehemann der Beschwerdeführerin , C.___ , in einem «kollegialen Verhältnis» ge stand en (Urk. 8/72 S. 2 ; die von der Beschwerdeführerin vorbereitete Erklärung, wonach B.___ nicht mit ihr verwandt oder verschwägert sei, wollte dieser nicht unterzeichnen [ Urk. 8/100] ). Mit Statutenänderung vom 7. Dezember 2017 über nahm der Ehe mann der Beschwerdeführerin die Y.___ GmbH als Gesell schafter und Geschäfts führer. Nur wenige Tage später, am 1 1. Dezember 2017, eröffnete die Konkurs richterin des Bezirksgerichts Hinwil den Konkurs über die Gesellschaft (vgl. den Internet-Aus zug aus dem Handels register des Kantons Zürich vom 9. Mai 2018 [ Urk. 8/63]).

Der Stellungnahme vom 2 2. Mai 2018 ist ferner zu ent nehmen, dass B.___ «den Betrieb aufrechterhalten» sollte, bis die neue Betreiberin das Lokal übernehmen würde ( Urk. 8/72). Im Handels register war B.___ fortan jedoch nicht mehr eingetragen (vgl. den Internet-Aus zug aus dem Handels register des Kantons Zürich vom 9. Mai 2018 [Urk. 8/63]). Der Lohn ausweis der Beschwerdeführerin für das Jahr 2017 wurde von ihrem Ehe mann unterzeichnet ( Urk. 8/73).

Aufgrund dieser Ver hältnisse ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegeg nerin vorliegend prüfte, ob der Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlung an die Beschwerde führerin mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erbracht werden kann.

Es kann offen bleiben , ob der Ehe mann der Beschwerdeführerin vor seiner Übernahme der Y.___ GmbH dort bereits eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hat oder nicht. Dies gilt ebenfalls für das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie von ihrem Ehe mann getrennt gelebt und erst einige Monate später von dessen Übernahme der Gesellschaft erfahren habe ( Urk. 8/72 S. 3). Bei begründete n Zweifel n am Lohn fluss kann die Beschwerdegegnerin stets weitere Abklärungen tätigen (vgl. Rz .

B145 f. der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [ Seco ]). 3.2

3.2.1

Auch wenn der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung keine selbständige An spruchsvoraussetzung darstellt, ist dieser rechtsprechungsgemäss ein bedeut sa mes, gerade in kritischen Fällen wie dem hier zu beurteilenden Fall ausschlag ge bendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf tigung . Aus ser dem führt die mangelnde Bestimmbarkeit der Löhne dazu, dass sich ein ver si cherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuver lässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslo senentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2 5. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis). 3.2.2

Vorliegend kann der Nachweis von Lohnzahlungen nicht mittels Kontoauszügen erbracht werden. Die Beschwerdeführerin hat den Lohn von der Y.___ GmbH gemäss ihren Angaben stets in bar erhalten , wofür keine Quittungen vor handen

seien ( Urk. 8/72 S. 2, Urk. 8/96-97) . Weil die Y.___ GmbH sodann keine geordnete Buchhaltung geführt hat und beim Konkurs der Gesellschaft dem Konkursamt nur eine «Kiste voll Blätter» abgegeben wurde (vgl. die Auskunft des Notariats/Konkursamts Wetzikon vom 4. Juni 2018 [ Urk. 8/94]), können auch gestützt darauf bezüglich Lohnfluss keine Rückschlüsse gezogen werden . Zu prü fen bleibt, ob dies aufgrund der übrigen von der Beschwerdeführerin einge reich ten Unterlagen möglich ist. 3.2. 3

Die Beschwerdeführerin hat sich zunächst auf die von B.___ unter schrie bene

Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ GmbH ( Urk. 8/7 ; vgl. Urk. 8/72 S. 1 ) und ihre beiden Arbeitsverträge, welche am 4.

Januar 2017 und 1.

Februar 2015 unter zeichnet worden sein sollen (Urk.

8/3, Urk.

8/8) , berufen .

Selbst wenn Löhne in dieser Höhe vereinbart worden wären, so würden die dortigen

Angaben für sich allein noch keinen Beweis dafür erbringen, dass diese Löhne auch tat sächlich ausbezahlt worden sind . G leiches gilt für die Lohnab rechnungen für die Monate November 2016 bis Oktober 2017, welche weder von der Beschwerde füh rerin noch vom Geschäftsführer der Y.___ GmbH unterzeichnet wurden (Urk. 8/6). Bezüglich dieser Lohnabrechnungen fällt zudem auf, dass die Lohnab rechnung en für die Monate November 2016 bis Mai 2017 auf die Adresse

D.___ (richtig: E.___ ) in F.___ ausgestellt wurden, obwohl der Beginn der Miete einer 1-Zimmerwohung an dieser Adresse durch die Beschwer deführerin erst am 3 0. Mai 2017 war (vgl. den Mietvertrag der Beschwerdeführe rin, unnummerierte Beilage zu Urk.

3/5). Vorgängig war die Beschwerdeführerin gemäss der Wohn sitzbe schei nigung der Gemeinde G.___ vom 3 0. Mai 2018 vom 1. Juli 2016 bis 3 1. Mai 2017 dort gemeldet und wohnhaft ( Urk. 8/84). In F.___ war die Beschwerde führerin erst ab 1. Juni 2017 gemeldet ( Urk. 8/70) . Zudem hielt der Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Stellungnahme vom 2 2. Mai 2018 fest, dass er die Lohnblätter für seine Ehefrau ausgestellt habe ( Urk. 8/72 S. 1). Wie festge halten, wurde er aber erst am 7. Dezember 2017 als Gesellschafter und Geschäfts führer der

Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ( Urk. 8/63). Au f die von B.___ beziehungsweise vom Ehe mann der Beschwer deführerin unterzeichneten Lohnausweise für die Steuererklä rung für das Jahr 2016 beziehungsweise für den Zeitraum vom

1. Januar bis 3 1. Oktober 2017 ( Urk. 8/6 7 , Urk. 8/73 ) kann aus den genannten Gründen eben falls nicht abgestellt werden. 3.2.4

Was sodann die eingereichten Steuererklärungen betrifft, so wurde i n der Steuer erklärung 2015 ein von der Beschwerdeführerin im Nebener werb vom 10. bis 28. August 2015 bei der H.___ AG erzielte r Lohn von Fr. 1'965.-- deklariert (Urk. 8/82, vgl. Urk. 8/85). Es fehlt jedoch der Lohn, welcher die Beschwerdeführerin bei der Y.___ GmbH erhalten haben soll. Der Ehe mann der Beschwerdeführerin gab an, dass er das Gehalt der Y.___ GmbH nicht angeben habe, weil er Streit mit der Beschwerdeführerin gehabt habe (Urk. 8/83). Die Beschwerdeführerin hat die Steuerklärung jedoch auch unter schrieben und damit bestätigt, dass diese Steuerklärung - ohne den Lohn bei der Y.___ GmbH - vollständig und wahrheitsgetreu ausgefüllt wurde (Urk. 8/82 S. 4). Für das Jahr 2016 erfolg t e die Steuerveranlagung zunächst nach Ermessen, weil das Ehepaar X.___ die Steuerklärung nicht innert Frist einge reicht hatte (Urk. 8/88). In der am 25. September 2017 ausgefüllten Steuerer klä rung 2016 gab das Ehepaar X.___ an, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar bis 31. Dezem ber 2016 bei der Y.___ GmbH einen Nettolohn von Fr. 44'043 .-- erzielt habe (Urk. 8/89). Einen Tag später soll das Arbeits ver hältnis der Beschwerdeführerin mit der Y.___ GmbH aus wirtschaft lichen Gründen gekündet worden sein (vgl. Urk. 8/4). In der Folge meldete sich die Beschwerdeführerin a m 1 8. Oktober 2017 zum Bezug von Arbeitslosent schädi gung an ( Urk. 8/1). Sowenig wie sich mit den nicht unterzeichneten Lohnabrech nungen ein Lohnfluss nachweisen lässt, vermag die Beschwerdeführerin aus der Steuererklärung 2016 etwas zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal sich damit die aufgezeigten Ungereimtheiten nicht ausräumen lassen. 3.2.5

Hinzu kommt, dass die gelten d gemachten Löhne der Y.___ GmbH

für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 nicht im individuellen Konto (IK) der Beschwerdeführer in eingetragen sind ( vgl. den IK-Auszug vom 2 8. Mai 2018, Urk. 8/77). Alsdann hat die Ausgleichskasse der Beschwerde geg nerin am 6. Juni 2018 bestätigt, dass die Y.___ GmbH in den Jahren 2015 bis 2017 für die Beschwerdegegnerin keine Beiträge abgerechnet habe (Urk. 8/95). D ie Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die Ausgleichskasse am

6. September 2018 ersucht , den ehemaligen Geschäftsführer der Y.___ GmbH zur Nach zahlung der Sozialver sicherungsbeiträge der Beschwerdeführerin aufzufordern (Urk. 1 S.

5) . Sie hat im weiteren Verfahren jedoch nicht mitgeteilt, ob die Aus gleichskasse diesem Ersuchen nachgekommen ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist zudem nicht davon auszugehen, dass dies den «Nachweis für die Lohnhöhe» erbringen könnte (Urk. 1 S. 5).

Würden die geltend gemachten Löhne tatsächlich nachträglich im IK der Beschwerdeführerin ein ge tragen, würde dies höchs tens ein Indiz für den Lohnfluss darstellen (E. 1.2.2 vor stehend), wäh rend die inkonsistenten Angaben in den übrigen Unterlagen

allesamt dagegen sprechen , dass die Beschwerdeführerin den geltend gemachten Lohn in de r behaupteten Höhe tatsächlich erhalten hat. Es erübrigt sich deshalb , bei der Aus gleichskasse weitere Auskünfte einzuholen.

Sie ist ebenfalls nicht zum vorliegen den Pro zess beizuladen.

Anzufügen ist, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin mit Schrei ben vom 3 0. Mai 2018 aufgefordert hat te , Kopien ihrer Pensions kassenausweise für die Jahre 2015, 2016 und 2017 einzureichen. Zudem wurde die Beschwerde führerin gebeten der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, welches die Unfall- und Krankentaggeldversicherung der Y.___ GmbH gewesen sei ( Urk. 8/96). Die Beschwerdeführerin hat daraufhin die geforderten Unterlagen nicht eingereicht. 3.2.6

Schliesslich macht d ie Beschwerdeführerin geltend , die «Stammkunden» der Y.___ GmbH und deren ehemalige Treuhä nd erin

könnten bestätigen, dass sie bei der Y.___ GmbH in Küche, Reinigung und Service gearbeitet habe (Urk. 1 S.

4-5 , Urk. 10 S.

2 ). Eine Befragung dieser « Stammkunden »

( vgl. die Liste in Urk. 8/99 sowie Urk. 12/10 ) sowie der beiden im Schreiben des besagten Treu handunternehmens vom 1 3. Juni 2018 an gegeben en Personen ( Urk. 8/98) kann indes unter bleiben. Es ist nicht davon auszugehen , dass diese Personen auch bei de n von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Baraus zahlungen durch die

Y.___ GmbH zugegen waren oder überhaupt eine der behaupteten Lohn zahlung en bezeugen könnten. Gleiches gilt für die übrigen ehemaligen Mitarbei ter dieser Gesellschaft (vgl. Urk.

8/72). Somit liesse sich mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe ein versicherter Verdienst nicht zuverlässig festlegen, was ebenfalls zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führte (E. 3.2.1). 3.3

Aufgrund der von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren aufgelegten Unterlagen ist somit

n icht mit dem erforderlichen Beweisgrad der über wiegenden Wahrschein lich kei t erstellt, dass die Beschwerdeführerin vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 den geltend gemachten Lohn tat sächlich erhalten hat. Bei den Angaben der Beschwerde führerin und ihres Ehemannes sowie des ehemaligen Geschäftsführers der Y.___ GmbH be stehen vie lmehr zahlreiche Inkonsis tenzen . Von weiteren Abklärungen sind keine weiteren Aufschlüsse zu erwarten. Die Folgen der Beweislosigkeit hinsichtlich der behaupteten Lohn zahlungen wir ken sich zu Lasten der Beschwerdeführerin aus. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass für den fraglichen Zeitraum keine Gründe für eine Befreiung von der Beitragszeit (Art. 14 AVIG) ersichtlich sind . 3.4

Weil der tatsächliche Lohnfluss nicht nachgewiesen ist , ging die Beschwerde geg nerin richtigerweise davon aus, dass damit auch der Nachweis einer beitrags pflichtigen Beschäftigung der Beschwerdeführerin in d er Zeit vom 1. November 2015 bis 3 1. Oktober 2017 nicht gelingt und sich der versicherte Verdienst im Sinne von Art. 2 3 Abs. 1 AVIG nicht bestimmen lä ss

t. Sie hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeits losenentschädigung somit zu Recht verneint. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend per 1. November 2017 aberkannt hat, erweisen sich doch die in den Monaten November 2017 bis April 2018 ausgerichteten Zahlungen wie vorstehend gezeigt als zweifellos unrichtig und ist deren Berichtigung mit Blick auf die Höhe von erheblicher Bedeutung (E. 1.3.2; vgl. auch BGE 122 V 270, wonach eine pro zessu ale Revision bei der Nichtbeachtung eines Handelsregistereintrages ausser Betracht fiel, die Wiedererwägungsvoraussetzungen aber gegeben waren).

Nachdem die Beschwerdegegnerin die bereits ausgerichteten Leistungen innert Jahresfrist zurückgefordert (Urk. 8/101) und die Beschwerdeführerin zu Recht keine Einwände gegen die Höhe der Rückforderung vorgebracht hat (Urk. 1; vgl. Urk. 8/17, 22, 36, 50, 57, 61 und 101), ist auch die Rückforderung in Höhe von Fr. 17'006.05 zu bestätigen (E. 1.3.3).

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. 4 . 4 .1

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte

d ie Beschwerdeführer in am 14 . Sep tember 2018 , dass ih r die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwa lt Hanspeter Kümin ein unentgeltliche r Rechtsver treter zu bestellen sei (Urk. 1 S. 2). 4 .2

Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die Rechts vor kehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundes gerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb an strengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen). 4 .3

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 23. Juli 2018 aus, selbst wenn davon auszugehen sei, dass die Beschwerdefüh re rin bei der Y.___ GmbH eine Tätigkeit ausgeübt habe, sei der Lohnfluss nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ( Urk. 2 S. 4).

Es ging mithin nicht darum, ob die Beschwerdefüh rerin im Restaurant der Y.___ GmbH bei der Arbeit gesehen worden war. Zu dem

im vorliegenden Verfahren strittig en und zu prüfenden Lohnfluss hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren aber keine weiteren Belege ein ge reicht.

Die Beschwerde füh rerin konnte auch nicht davon ausgehen, dass das Gericht einzig gestützt auf die sich bereits bei den Akten befindliche Steuerer klä rung 2016 des Ehepaars X.___ von einem tatsächlichen Lohnbezug ausgehen würde ( Urk. 1 S. 4) . Gleiches gilt für ihr Schreiben an die Ausgleichskasse vom 6. September 2018 ( Urk. 1 S. 5). Es ist mithin davon auszugehen, dass eine Per son, welche über die erforderlichen Mittel zur Bezahlung ihrer eigenen Rechts vertretung verfügt, sich nicht zu dieser Beschwerde entschlossen hätte.

Sofern sich das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 1 4. September 2018 um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgelt lichen Rechtsbeistandes nicht ohnehin als gegenstandlos erweist - im Bereich der obligatorischen Arbeitslosen versicherung sind Beschwerdeverfahren vor dem kan tonalen Versicherungs gericht in der Regel kostenlos ( Art. 61 lit . a ATSG )

- ist es daher wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen. Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 1 4. September 2018 um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Hanspeter Kümin - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher