AL.2018.00236

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00236

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom

8. Oktober 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Werner Buchter Gewerbestrasse 8, 8212 Neuhausen am Rheinfall gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1986, meldete sich am 2 7. November 2017 beim Regio nalen Arb eitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Y.___ zur Arbeitsver mittlung an und beanspruchte Arbeitslosentschädigung ab diesem Datum ( Urk. 6/1 -2 ) .

Mit Verfügung vom 2 3. Januar 2018 ( Urk. 6/13) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 2 7. November 2017 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung

des Versicherten

als Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift bei der Z.___ .

Nachdem der Versicherte nachweisen konnte, dass er seine Stammanteile der Z.___ per 1. Februar 2018 an einen Dritten übertragen hatte (vgl. Urk. 6/15-16 ) , hob die Arbeitslosenkasse die Verfügung vom 2 3. Januar 2018 mit Verfügung vom 2 1. März 2018 ( Urk. 6/31)

wiedererwägungsweise auf, verneinte jedoch weiterhin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begrün dung, die eingereichten Unterlagen liessen keine klaren Rückschlüsse auf einen eff e ktiv ausbezahlten Lohn zu , so dass der versicherte Verdienst nicht berechnet werden könne. Daran hielt sie auf E insprache (Urk. 6/32 ) hin mit Einspracheent scheid vom 19 . Juni 2018 fest ( Urk. 6/39 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 2 0. August 2018 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid vom 1 9. Juni 2018 ( Urk.

2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab 2 1. Februar 2018 Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines Netto-Jahreslohnes von Fr. 59'354.35 auszurichten ( Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 1. September 2018 ( Urk.

5) beantragte die Arbeits losenkasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 3. September 2018 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag ( Art. 9 Abs. 3 AVIG) .

Eine der gesetzl ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie r für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.

1.2 mit Hinweisen). 1.3

Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslo senentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeits losenkasse hinsichtlich des Lohnfluss es weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft [ Seco ], ab 1. Juli 2017 gü ltige, unveränderte Fassung, Rz B146).

Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflich tigen Beschäftigung in der Regel na chgewiesen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B147).

Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohn ausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden indi viduellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert wer den. Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohn fluss nachzuweisen vermag . Der Lohnfluss lässt sich zum Beispiel allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündi gungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachwei sen. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser der versicherten Person selbst Angaben machen kann. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Bei tragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen ( AVIG -Praxis ALE, Rz 148). 1.4

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 .

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Ab sätzen 1-3 , jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durch schnittlichen Arbeitszeit. 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid ( Urk.

2) damit, die seit Antragstellung vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen wiesen Wi dersprüche hinsichtlich der Lohnhöhe auf , und die Unterlagen seien unvollstän dig. Die Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal eben teilweise auch unterschiedliche Lohn summen festgehalten worden seien. Da das monatliche Bruttoeinkommen somit nicht ausreichend dokumentiert worden und damit die Lohnhöhe nicht bestimm bar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festset zen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 4 Ziff. 7). Zudem sei der Beschwerdeführer von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Arbeits losenentschädigung ausgeschlossen gewesen, da er bis am 2 0. Februar 2018 als Gesellschafter der Z.___ im Handelsregister eingetragen gewe sen sei (S. 4 f. Ziff. 9). 2.2

Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ( Urk.

1) geltend, die Feststellung der Beschwerdegegnerin, dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung bestehe, erweise sich in Anbetracht der äusserst geringen Dif ferenzen zwischen nachgewiesenem Geldfluss, den Lohnabrechnungen der Ar beitgeberin

und der Grundlage im Arbeitsvertrag als unhaltbar. Es treffe zwar zu, dass er geringfügig weniger Lohn erhalten habe, als er aufgrund des Arbeitsver trages hätte erhalten können. Die Differenz von nur 2.41 % rechtfertige aber kei neswegs, seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu negieren und sei überspitzt formalistisch (S. 5 f. lit . b-c). 2.3

St rittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführer s auf Arbeitslo senentschädigung

und insbesondere , ob sich ein massgeblicher versicherter Ver dienst mit überwiegender Wahrscheinl ichkeit und damit eine beitragspflichtige Beschäftigung nachweisen l a ss en . 3 .

3 .1

Betreffend den hier massgebenden Bemessungszeitraum für die Berech n ung des versicherten Verdienstes vom 1. Juni bis 3 0. November 2017 respektive vom 1. Dezember 2016 bis 3 0. November 2017 (vgl. vorstehend E. 1.4) ist aktenkundig , dass der Beschwerdeführer seit der Eintragung der Z.___ im Handelsregister am 2 3. September 2016 bis zur Geschäftsaufgabe am 3 0. Novem ber 2017 als deren einziger Gesellschafter und Inhaber tätig war (vgl. www. zefix.ch, Urk. 6/3 ) . Seine gesamten Stammanteile übertrug er am 1. Februar 2018 an einen Dritten (vgl. Urk. 6/15-16).

Gemäss dem zwischen der Z.___ und dem Beschwerdeführer am 1. Oktober 2016 abgeschlossenen Arbeitsvertrag war er bei einem vereinbar ten monatlichen Verdienst von Fr. 5'500.--

ab dem 1 7. Oktober 2016 als Detail handelsangestellter und Geschäftsführer angestellt (vgl. Urk. 6/7) .

In der Arbeit geberbescheinigung vom 2 8. November 2017

wurde für den Zeitraum vom 2 3. September 2016 bis 3 0. November 2017 ein AHV-pflichtiger Gesamtverdienst von Fr. 77‘455.95 angegeben. Der letzte Monatslohn habe Fr. 5‘958.15 betragen ( Urk. 6/3

Ziff. 16- 17).

Gemäss den sich in den Akten befindenden monatlichen Lohnabrechnungen für die Monate November und Dezember 2016 (Urk. 6/23) und für die Zeit von Januar bis November 2017 (Urk. 6/24) sind dem Beschwerdeführer vom monatlichen Bruttolohn von Fr. 5‘958.15 respektive Fr. 5‘958.20 jeweils Beträge für die AHV und die berufliche Vorsorgeeinrichtung abgezogen worden. Ein AHV-Bruttolohn in der Höhe von Fr. 5‘958.15 respektive Fr. 5‘958.20 lässt sich auch den Lohnre kapitulationen für die Jahre 2016 und 2017 entnehmen (vgl. Urk. 6/4-5).

Laut dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 6/30) vom 1 9. Feb ruar 2018 wurde lediglich für die Monate November bis Dezember 2016 ein Be trag von Fr. 11‘916.-- von der Z.___ a ngegeben . Das Jahr 2017 enthält keinen Eintrag. Im Rahmen des Einspracheverfahrens reichte der Be schwerdeführer unter anderem zwei von der Z.___ für die Jahre 2016 und 2017 ausgestellte Lohnausweise ein (vgl. Urk. 6/32).

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass der Beschwerdeführer bei der Z.___ als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechti gung (vgl. www.zefix.ch ) eine arbeitgeberähnliche Stel lung innehatte, was den Beweiswert dieser Doku mente, die von ihm – soweit sie unterzeichnet sind - selber unterschrieben beziehungsweise verfasst wurden, grundsätzlich schmälert. Da eine derartige Konstellation naturgemäss eine Miss brauchsgefahr in sich birgt, sind an den Nachweis, dass der vereinbarte Lohn effektiv ausbezahlt wurde, strenge Anforderungen zu stellen. Wie ausgeführt, stellen deratige Belege l ediglich Parteibehauptungen dar . 3 .2

Aus den ein ge reichten Konto auszügen ( Urk. 6/28) ergibt sich, dass der Beschwer deführer von der Z.___ im Dezember 2016 Fr. 920.-- und im Januar 2017 zweimal Fr. 5'000.-- überwiesen erhielt. Von Februar bis April 2017 sind keine Überweisungen belegt . Im Mai 2017 überwies die Z.___ dem Beschwerdeführer Fr. 4'500.-- und im Juli 2017 Fr. 1'540.-- sowie Fr. 5'500.--. Im August 2017 erhielt der Beschwerdeführer Fr. 2'700.-- und im September 2017

Fr. 1'200.--. Im November 2017 erhielt er dann vor der Beendi gung der Geschäftstätigkeit Fr. 40'000. --,

Fr. 1'000.--, Fr. 5'000.-- sowie Fr. 1'360.--. Angabe n , worum es sich bei diesen Zahlungen handelte, finden sich nicht. Insbesondere wurden die Überweisungen nicht als Lohnzahlungen bezeich net.

Diese unregelmässigen Überweisungen in unterschiedlicher Höhe lassen auch mit Blick auf d ie lediglich als Indizien zu wertenden vorerwähnten Dokumente (vgl. vorstehend E. 3 .1)

keine hinreichenden Rückschlüsse auf

e in en

effektiv ausbe zahlten Lohn und dessen Höhe zu.

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Lohn sei verschiedentlich direkt reinvestiert worden, liegen hierfür keine Belege vor.

Woher die Zahlung kurz vor Ende der Geschäftstätigkeit im November 2017 in der Höhe von Fr. 40'000.-- rührt

und ob es sich dabei überhaupt um eine Lohnzahlung handelte, bleibt eben falls unklar, zumal im Rahmen der am 2 8. November 2017 unterzeichneten Ar beitsgeberbescheinigung ( Urk. 6/18) auch ausgeführt worden ist, der letzte Mo natslohn habe Fr. 5'958.15 betragen (vgl. Urk. 6/18 Ziff. 17).

Demnach kann der Beschwerdeführer auch nicht s zu seine n Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass aus den Kontoauszügen hervorgeht , dass er insgesamt Fr. 73'720.-- von der Z.___ erhalten ha b e . 3.3

Da die mangel nde Bestimmbarkeit eines Lohnflusses und der Lohnhöhe dazu führt, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG ni cht exakt genug festlegen lässt , hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Be schwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint.

Der angefochtene E insprachee ntscheid

( Urk. 2) erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Werner Buchter - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan