AL.2018.00182

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00182

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fehr Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

24. September 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG MLaw

Y.___ Badenerstrasse 141, 8004 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___

war vor seiner Anstellung bei der Z.___ AG bei d er A.___ AG angestellt, zumindest seit Dezember 2007 in leitender Stellung (Vizedirektor, Urk. 10 S. 3 f.). Mit Urteil vom 2 7. September 2016 wider rief das Bezirksgericht B.___ die am 1 1. März 2016 bezüglich der A.___ AG gewährte defi nitive Nachlassstundung, was am 3 1. Oktober 2016 zur Konkurs eröffnung führte (Urk. 10 S. 2). 1.2

Am 1. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als Chief Technology Officer mit der Z.___ AG (Urk. 7/1). Bereits mit Schreiben vom 2 1. Februar, 2 0. März sowie 1 4. Juni 2017 musste der Versicherte ausstehe nde Lohnzahlungen mahnen (Urk. 7/2, Urk. 7/4, Urk. 7/5). Am 1 6. Juni 2017 erwirkte er einen Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne in der Höhe von Fr. 89'099.--; die Betriebene erhob am 2 7. Juni 2017

Rechtsvorschlag (Urk. 3/12). Am 1 1. September 2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich

(Urk. 7/7); eine weitere Mahnung erfolgte mit Einschreiben vom 6. November 2017

unter Hinweis auf die aktuelle Forderungshöhe von Fr. 148'832.70 (Urk. 7/8). Mit Verfügung vom 2 8. November 2017 schrieb der Frieden s richter der Stadt B.___ das mit Schlichtungsgesuch vom 1 2. Oktober 2017 angehobene Verfahren als durch Klageanerkennung erledigt ab (Urk. 7/9). M it Sch reiben vom 4. Dezember 2017 mahnte der Versicherte die Lohnausstände erneut, unter Hinweis auf eine mögliche fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 7/10); diese erfolgte mit Schreiben vom 9. Dezember 2017 (Urk. 7/11). Am 1 5. Dezember 2017 stellte der Versicherte das Fortsetzungsbegehren für den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 89'099.--

(Urk. 7/12). Nach erfolgter Konkurseröffnung über die Z.___ AG am 3. Januar 2018 (Urk. 7/14) beantragte er bei der Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den let zten geleisteten Arbeitstag am 8. Dezember 2017 (Urk. 7/13). 1.3

Mit Verfügung vom 1 0. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An spruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7 /2 8) und hielt an diesem Entscheid mit Einspracheentsche id vom 3 0. Mai 2018 fest (Urk. 7/33 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob d e r Vertreter des Versicherte n am 1 9. Juni 2018 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Ins olvenzentschädigung (Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. Juli 2018 zur Kenntnis gebrach t wurde (Urk. 9). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der A.___ AG in Liquidation bei (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1 bis AVIG).

Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG). 1.3

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56

E. 4 mit Hinwei sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1 8. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1 7. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme r n

zu erwar tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Um ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom

18. November

2013 E.

4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli

2014 E.

6.1 und 8C_641/ 2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1) .

Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenz entschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine s der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen . Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesge richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

Machen Arbeitnehme r gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs an sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid ins besondere damit, dass der Beschwerdeführer in den fünf Monaten vor der Betrei bung vom 1 6. Juni 2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zu sammenhang mit der Anstellung bei der A.___ AG. Da es sich zudem um erhebliche Ausstände gehandelt habe, hätten sehr rasch weitergehende Schritte eingeleitet werden müssen (Urk. 2 S. 4). 2.2

Demgegenüber machte d e r Vertreter des Beschwerdeführer s im Wesentlichen geltend, dass ihr Mandant weder längere Zeit nichts getan habe, noch bis zur Einleitung der Betreibung tatenlos gewesen sei (Urk. 1 S. 4). Zudem sei es seitens des Arbeitgebers immer wieder zu Zusicherungen bezüglich der Lohnzahlungen gekommen (S. 5), auch sei es vor der Einleitung der Betreibung im Juni 2017 zu regelmässigen Teillohnzahlungen gekommen (S. 6). Weiter dürften etwaige Erfah rungen bei einem anderen Arbeitsgeber zur Beurteilung der Schadenmin de rungs pflicht keine Rolle spielen. Unter den gesamten Umständen sei höchstens von einer bewussten Fahrlässigkeit auszugehen, welche ohne Folgen bei der Beurtei lung der Schadenminderungspflicht bleiben müsse (S. 7). 3. 3.1

Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver sicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände han delt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom

20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). 3.2

Der Arbeitsvertrag zwischen der Z.___ AG und dem Beschwer de führer wurde am Tag nach der Konkurseröffnung der A.___ AG abge schlossen (Urk. 10) . Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag B.___ als CEO, welche bereits bei der A.___ AG in leitender St ellung tätig war (Urk. 10). Bei einem Dienstbeginn am 1. November 2016 und einem v ereinbarten Monatslohn von Fr. 20'15 0.-- betrugen die Ausstände gemäss Betrei bung vom 1 6. Juni 2017 bereits Fr. 89'099.-- (Urk. 3/12). Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zur Betreibung die Arbeitgeberin insbesondere dreimal schriftlich gemahnt hat (Urk. 1 S. 4), ein erstes Mal bereits am 2 1. Februar 2017 (Urk. 7/2). I nsbesondere auch aufgrund der ein schlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der A.___ AG –

bei welcher der Beschwerdeführer in leitender Stellung tätig war und welche in der Zeit bis zum 3 1. Oktober 2016 ein Nachlassstundungsverfahren durchlief (Urk. 10) – wäre er aufgrund der sehr hohen Lohnausstände schon früher gehalten ge wesen, die Begleichung derselben auf dem Rechtsweg voranzutreiben. Dies gilt auch für die Zeit zwischen der angehobenen Betreibung im Juni 2017 und des Schlichtungsgesuchs am 1 2. Oktober 2017 (Urk. 7/9).

T rotz weiterer Zunahme der Lohnausstände unterliess es der Beschwerdeführer auch in dieser Zeitperiode wei ter geh ende Schritte einzuleiten, obschon keine Anzeichen für eine Begleichung der Ausstände bestanden (vgl. etwa Mahnung vom 1 1. September 2017, Urk. 7/7). Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt, wäre d i e se r aufgrund der massiven Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom

20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2) sowohl in der Zeit vor der Betreibung vom 1 6. Juli 2017 als auch vor der Stellung des Schlichtungsgesuchs am 1 2. Oktober 2017 zu weitergehenden Schritten ver pflichtet gewesen.

Zu bemerken ist d abei, dass es nicht Sache der versicherten Person sein kann, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnan sprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortge schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196

E.

4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 1 6. Januar 2006).

Weiter richtet sich die Beurteilung der massgeblichen Schadenminderungspflicht nach den Umständen des Einzelfalls, so dass die Berücksichtigung der Erfahrungen im Zusammenhang mit der L iquidation der A.___ AG im vor liegenden Verfahren nicht zu beanstanden ist. 3.3

In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Loh n ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der A.___ AG gemachten Erfahrungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.

Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Ein spracheentscheids vom 30. Mai 2018. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty