AL.2018.00108

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00108

I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom

12. September 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1977, arbeitete v om 1 5. Februar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 zu einem Pensum von 80 % als Pflegeassistentin im Alterszentrum Y.___ (Arbeitsver trag vom 6. November 2012, Urk. 7/6; Arbeitszeugnis vom 2 3. Dezember 2016, Urk. 7/11/2). Nach der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses eröffnete sie Anfang 2017 das Z.___ und war ab dem 1. Februar 2017 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbende angeschlossen (Bestätigungen der Ausgleichskasse vom 1 4. Juni 2017, Urk. 3/2+3 = Urk. 7/18/2+3).

Am 1 2. Januar 2018 meldete sich X.___ bei der Arbeitslosenversicherung zur Vermittlung einer 60%-Stelle a n (Anmeldebestätigungen vom 12. und vom 2 3. Januar 2018, Urk. 7/1-3) und stellte Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2018 (A ntrag vom 1 2. Januar 2018, Urk. 7/4) . Zusammen mit dem Antrag reichte sie eine von ihr selbst unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung zu ihrer Tätigkeit im Z.___ ein (Urk. 7/5).

Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit einschlägigem Fragebogen von der Versicherten die Angaben zu ihrer selbständigen Tätigkeit im Beauty-Studio vom 3 0. Januar 2018 eingeholt hatte (Urk. 7/8), eröffnete ihr die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1 4. Februar 2018, dass sie ab dem 1 2. Januar 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da sie während der massgebenden Rahmenfrist vom 1 2. Januar 2016 bis zum 11. Januar 2018 die zwölfmonatige Beitragszeit nicht erfüllt habe (Urk. 7/9). X.___

erhob mit Eingabe vom 2 1. Februar 2018 (E ingangsdatum) Einsprache und stellte sich auf den Standpunkt, mit ihrer Tätigkeit im Alterszentrum die Beitragszeit zu erfüllen (Urk. 7/11/1). Mit Entscheid vom 2 8. März 2018 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 7/16). 2.

Mit Eingabe vom 3. April 2018 (Datum des Poststempels) gelangte X.___ an die Arbeitslosenkasse und erklärte sich als nicht einverstanden mit dem Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse überwies die Eingabe mit Schr eiben vom 4. April 2018 zuständigkeitshalber dem Sozialversicherungsgerich t zur Behandlung als Beschwerde (Urk. 4), worauf ihr

m it Verfügung vom 9. April 2018 Frist zu deren Beantwortung an gesetzt wurde (Urk. 5). In der Beschwerdeantwort vom 2 7. April 2018 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Versicherten mit Verfügung vom 30. April 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

Ferner wird nach Art. 9a Abs. 2 AVIG die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens aber um zwei Jahre verlängert. Mit dieser Regelung soll dem erhöhten Risiko Rechnung getragen werden, welches mit der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit verbunden ist. Die Tatsache, dass aufgrund einer selbständigen Erwerbstätigkeit keine genügende Beitragszeit generiert werden konnte, soll nicht zum Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung führen (vgl. BGE 133 V 85 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts C 188/06 vom 8. Mai 2007 E. 3.1). Voraussetzung für die Rahmenfristverläng erung ist jedoch eine Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit, die definitiv sein muss

(Urteil des Bundesgerichts C 188/06 vom 8. Mai 2007 E. 3.2 mit Hinweis; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],

3. Auflage, Basel 2015, S. 2299 Rz 108); die Rückstufung auf eine bloss nebenerwerbliche Tätigkeit genügt nicht (Nussbaumer, a.a.O., S. 2299 Rz 108 mit Hinweis). 1.2 1.2.1

Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. 1.2.2

Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. In Art. 13 Abs. 2 AVIG sind ausserdem diejenigen Zeiten aufgelistet, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird (Zeiten der Arbeitnehmertätigkeit vor Entstehen der AHV-Beitragspflicht, schweizerischer Militärdienst, Zeiten der Krankheit und des Unfalls in einem bestehenden Arbeitsverhältnis und Arbeitsunterbrüche wegen Mutterschaft).

Für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig sind

nach Art. 2 Abs. 1 AVIG zum einen die Arbeitnehmer, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigk eit beitragspflichtig sind (lit . a), und zum andern die Arbeitgeber, die Arbeitsentgelte an ihre obligatorisch versicherten Personen ausrichten (lit . b mit Hinweis auf Art. 12 AHVG) . Beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 AVIG kann demnach nur e ine Erwerbstätigkeit im Status als unselbständiger Arbeitnehmer, nicht aber eine selbständige Erwerbstätigkeit sein.

Die Ermittlung der Beitragszeit wird in Art. 11 d er Verordnung über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) näher geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gel ten (Satz 2). 1.2.3

Art. 14 AVIG zählt die Tatbestände auf, die zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen. Nach Art. 14 Abs. 1 AVIG sind Personen befreit, die innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus bestimmten Gründen (Aus- oder Weiterbildung, Kran kheit, Unfall oder Mutterschaft sowie Haft) nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten. Ferner sind nach Art. 14 Abs. 2 AVIG Personen von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern. 2. 2.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

Der Anspruch kann nicht früher als am Tag der Anmeldung entstehen, denn die Anmeldung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit . g AVIG in Verbi ndung mit Art. 17 Abs. 2 AVIG eine der Anspruchsvoraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit gestützt auf Art. 9 Abs. 2 AVIG die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnen kann. Die Beschwerdeführerin hat sich am 1 2. Januar 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Bülach (RAV) angemeldet (Urk. 7/1-3). Ungeachtet dessen, dass sie im Antrag angab, ab dem 1. Januar 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu erheben (Urk. 7/4 S. 1), wird somit ihre Rahmenfrist für den Leistungsbezug erst am 1 2. Januar 2018 in Gang gesetzt, und der Anspruch a b diesem Datum hängt davon ab, dass sie innert der Rahmenfrist für die Beitragszeit, die gestützt auf Art. 9 Abs. 3 AVIG vom 1 2. Januar 2016 bis zum 1 1. Januar 2018 lief, die Beitragszeit nach Art. 13 AVIG erfüllt hat oder gestützt auf Art. 14 AVIG von der Beitragszeit befreit werden kann. 2 .2 2.2.1

Es steht fest und ist unbestritten, dass es sich bei der Tätigkeit

als Pfl egeassistentin im Alterszentrum, welche die Beschwerdeführerin vom 1 5. Februar 2013 bis zum 3 1. Dezember 2016 ausübte, um eine Arbeitnehmertätigkeit und somit um eine beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG handelt. Der Beschwerdegegnerin ist jedoch darin zuzustimmen (Urk. 2 S. 2 f.), dass die Beschwerdeführerin mit dieser Tätigkeit in der o rdentlichen Beitragsr ahmenfrist vom 12. Januar 2016 bis zum 1 1. Januar 2018 kein ganzes, zwölfmonati ges Beschäftigungsjahr erreicht hat, da ihr im Monat Januar 2016 nur die Tage ab dem Beginn der Rahmenfrist vo m 1 2. Januar 2016 angerechnet werden können . 2.2.2

Die Beschwerdeführerin wies sodann in der Beschwerdeschrift auf ihre selbständige Tätigkeit hin, auf deren Einkommen sie Sozialversi cherungsbeiträge zu entrichte n habe (Urk. 1). Entgegen ihrer Auffassung macht diese Beitragspflicht die selbständige Tätigkeit jedoch nicht zu einer beitragspflichtigen Beschäftigung im arbeitslosen versicherungsrechtlichen Sinne. Denn anders als AHV-Beiträge sind Beiträge an die Arbeitslosenversicherung nur auf den Einkünften geschuldet, die mit einer unselbständigen Arbeitnehmert ätigkeit erzielt werden . Mit ihrer selbständigen Tätigkeit kann die Beschwerdeführerin somit keine Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG erwerben. 2.2.3

Richtigerweise hat die Beschwerdegegnerin aber noch geprüft, ob die Rahmenfrist für die Beitragszeit wegen der selbständigen Erwerbstätigkeit gestützt auf Art. 9a Abs. 2 AVIG verlängert werden kann. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dargelegt hat (Urk. 2 S. 3), ist Voraussetzung dafür, dass die selbständige Erwerbstätigkeit in der ordentlichen Rahmenfrist für die Beitragszeit aufgegeben worden ist. Dies ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen (E. 1.1).

Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und in der Arbeitgeberbescheinigung, je vom 1 2. Januar 2018, gab die Beschwerdeführerin an, ihre Tätigkeit im Z.___ sei per Ende 2017 infolge Geschäftsaufgabe beendet worden (Urk. 7/4 S. 2, Urk. 7/5 S. 1); in der Arbeitgeberbescheinigung nannte sie zudem den Grund für die Beendigung, nämlich eine wirtschaftlich unbefriedi gende Situation (Urk. 7/5 S. 1). Die weiteren Akten, die nach der Antragsstellung hinzugekommen sind, zeigen indessen, dass die Geschäftsaufgabe keine definitive war. So gab die Beschwerdeführerin Ende Januar 2018 im Formular "Angaben der versicherten Person" an, in Monat Januar 2018 die selbständige Erwerbstätigkeit noch ausgeübt zu haben und nunmehr ab dem 1. Februar 2018 eine 60%-S telle zu suchen (Urk 7/7 S. 2). Im Fragebogen, den ihr das AWA unterbreitete und den sie ebenfalls am 3 0. Januar 2018 ausfüllte, erwähnte sie aber keine Geschäftsaufgabe, sondern erklärte durch Ankreuzen zwar ihre Bereitschaft, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben, bejahte jedoch die Frage, ob ihre selbständige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet sei (Urk. 7/8 S. 1). Auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin in den Formularen für die Monate Februar und März 2018 die Frage nach der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nunmehr verneinte (Urk. 7/13 S. 2, Urk. 7/17 S. 2), ist nicht auf eine Geschäftsaufgabe definitiven Charakters zu schliessen . Denn in der Beschwerdeschrift hielt die Beschwerdeführerin unter Berufu ng auf die Bestätigungen der Ausgleic hskasse vom 1 4. Juni 2017 (Urk. 7/18/1+2) in der Gegenwartsform fest, sie übe d ie selbständige Tätigkeit noch aus und bezahle Sozialabgaben (Urk. 1). Damit stimmt auch überein, dass die H ompage

" www. z.___ .ch ", auf die im Firmenstempel auf der Arbeitgeberbescheinigung verwiesen wird (Urk. 7/5 S. 2), immer noch aktiv ist (Abrufdatum des

31. August

2018) und sich dort kein Hinweis auf eine Geschäfts aufgabe findet .

Damit ist eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht möglich. 2.3

Die Beschwerdegegnerin ist demnach zu Recht zur Beurteilung gelangt, dass die Beschwerdeführerin für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1 2. Januar 2018 oder später die Beitragszeit nicht erfüllt hat.

Zeiten, die im Sinne von Art. 13 Abs. 2 AVIG den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichkommen, stehen nicht zur Diskussion. Ebenso fehlen Hinweise auf einen Be fre i ungsgrund nach Art. 14 AVIG; die Beschwerdeführerin verneinte im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung sämtliche Fragen in diesem Zusammenhang (Urk. 7/4 S. 3 f.).

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GrünigKobel