AL.2018.00072

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00072

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiber P. Sager Urteil vom

14. November 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Aleksandar Simic Advokatur Minerva Minervastrasse 19, 8032 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1954, arbeitete seit 1. Januar 1990 als Baureinigerin und Unterhaltsreinigerin bei der A.___ GmbH, ehe diese das Arbeits verhältnis am 2 9. März 2017 auf den 3 0. Juni 2017 auflöste ( Urk. 6/12 ; Urk. 6/19 Ziff. 14 ). Am 12.

April 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsver mittlungs zentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung an ( Urk. 6/1) und stellte am 2. Mai 2017 respektive am 4. Oktober 2017 Antrag auf Arbeitslosenent schädigung ab 1.

Juli 2017 ( Urk. 6/11 = Urk. 6/19, Urk. 6/20). Die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich (ALK) lehnte mit Verfügung vom 1 0. Oktober 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begrün dung, dass die versicherte Person als Ehegattin des Arbeitgebers keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, ab ( Urk. 6/21).

Die dagegen von der Versicherten erhobene Einsprache ( Urk. 6/23) wies die ALK mit Einspracheentscheid vom 2 6. Januar 2018 ( Urk. 6/49 = Urk.

2) ab. 2.

Die Versicherte erhob am 2 3. Februar 2018 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid vom 2 6. Januar 2018 und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Juli 2017 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen ( Urk. 1 S. 2). Die ALK beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13.

März 2018 ( Urk.

5) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde de r Beschwerdeführer in am 1 6. März 2018 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs gremiums die Ent scheidun g en des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beein flussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurz arbeitsent schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenent schädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). 1.2

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeit gebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkon trollier bar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeber ähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C

92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga tori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.3

Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Ent schei dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erschei nen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats dar stellen den - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung inneha ben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeber ähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen konglo merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei lungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 1 4. März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1 7. März 2003 E. 2.3).

Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weit reichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Einspracheentscheid ( Urk.

2) eine Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin mit der Begründung, die A.___ GmbH und die B.___ könnten nicht als unabhängig voneinander bezeichnet werden. Vielmehr sei davon aus zugehen, dass zwischen den beiden Unternehmen in faktischer Hinsicht eine per sonelle, sachliche und örtliche Verbindung bestehe. Nicht nur der Name der bei den Unternehmen sei fast gleich. Beide Unternehmen würden von der gleichen Familie geführt, würden den gleichen Zweck verfolgen und befänden sich an der identischen Adresse, die mit der Wohnadresse der Beschwerdeführerin überein stimme (S. 3) . Bei der A.___ GmbH und der B.___ handle es sich um zwei miteinander sowohl personell als auch sachlich und örtlich sehr eng verbundene Gesellschaften. Sie würden als ein ein ziges, kompaktes Ganzes, ein sogenanntes Konglomerat erscheinen, innerhalb dessen die Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung sowie mass ge bliche Einflussnahme innehabe. Zusammenfassend bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (S. 4). 2.2

Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde ( Urk.

1) geltend, dass sie bei der ehemaligen Arbeitgeberin A.___ GmbH keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe und eine solche auch nicht nach ihrem Austritt aus dem Betrieb beibehalten worden sei. Auch könne sie nicht als mitarbeitende Ehegattin einer Person mit arbeitgeberähnlichen Stellung bei der A.___ GmbH gelten, weil ihr Ehemann bei der A.___ GmbH keine derartige Funktion bekleide (S. 3 Ziff. 4.1). Zudem habe sie mit der Einzelfirma B.___ nie in einem Arbeitsverhältnis gestanden und habe somit keine arbeitgeberähnliche Stellung gehabt. Somit sei sie auch nie eine «mitarbeitende Ehegattin» gewesen. Der Umstand, dass sie einzelzeichnungsberechtigt sei, ändere daran nichts, da der Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG klar verlange, dass die Einzelfirma B.___ ihre Arbeitgeberin gewesen sein müsse, was nie der Fall gewesen sei und auch nicht der Fall sein werde. Die Einzelfirma sei betriebswirtschaftlich inaktiv, was aus dem Kontoauszug für das Jahr 2017 her vorgehe. Geschäftsbewegungen wie etwa Lohnzahlungen, Kreditoren zahlungen oder Debitoreneingänge würden nicht existieren (S. 3 Ziff. 4.2). Dass es sich bei der A.___ GmbH und der B.___ um ein Konglomerat handle, sei ebenfalls falsch. Insbesondere fehle es an einer personellen Verflechtung zwischen der GmbH und der Einzel firma, da in den beiden Unternehmen nicht dieselben Familienmitglieder als Ent scheidungs träger fungieren würden. In der A.___ GmbH sei ihr Sohn Inhaber aller Stammanteile und alleiniger Geschäftsführer. Inhaber der Ein zel firma B.___ se i hingegen ihr Ehemann, in welcher sie und ihr Ehemann einzelzeichnungsberechtigt seien. Die Ent schei dungs gremien beider Unternehmen seien somit nicht identisch zusammen gesetzt, weshalb das Gebilde schon allein vor diesem Hintergrund nicht als ein ein ziges, kompaktes Ganzes erscheinen könne, innerhalb dessen sie eine arbeit geberähnli che Stellung innehabe beziehungsweise innegehabt habe und damit ihre Einfluss nahme auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ GmbH beibehalten habe. Es bestehe trotz gleichem Zweck keine sachliche Verbindung. Auch genüge eine gleiche Domiziladresse nicht, um von einem Kon glomerat zu sprechen (S. 4 Ziff. 5.1). 2.3

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosen entschädigung ab 1. Juli 2017. 3. 3.1

Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin

seit 1990 als Bau- und Unterhaltsreinigerin bei der A.___ GmbH arbeitete (vgl. Urk. 6/11, Urk. 6/12, Urk. 6/19). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag über diese Tätigkeit bestand erst seit 3 1. Dezember 2001 (vgl. Arbeitsvertrag, Urk. 6/35 = Urk. 6/42). Welche Stellung oder welche Aufgaben die Beschwerdeführerin im Betrieb innehatte, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag nicht. Aus dem Vertrag ist einzig ersichtlich, dass die der Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber übertragenen Aufgaben wie bisher mündlich erfolgen. Aus dem Handelsregistereintrag der A.___ GmbH ist ersichtlich , dass die Beschwerdeführerin vom 2 0. Mai 1997 bis 3 0. No vember 2009 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen war (vgl. Urk. 6/48). Mit der Löschung der Beschwerdeführerin sowie auch ihres Ehe mannes im Handelsregister war von nun an der Sohn der Beschwerdeführerin (vgl. Urk. 6/32) , als allein i ger Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 6/48). Am 12.

Januar 2009 liessen die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann die Einzel firma C.___ im Handelsregister eintragen, wobei der Ehemann als Inhaber und beide Eheleute mit Einzelunterschrift aufgeführt werden. Diese Einzelfirma wurde schliesslich am 1 3. Februar 2017 in B .___ umbenannt (vgl. Urk. 6/14) . 3.2

Aus den Akten ergibt sich weiter, dass der Zweck und Geschäftsbereich der beiden Firmen im Wesentlichen identisch sind . Sowohl die A.___ GmbH als auch die B .___ bezwecken die Reinigung und den Unterhalt von Gebäuden/ Liegenschaften. Weiter steht fest, dass die

Inhaber und Gesellschafter beider Unternehmen Mitglieder der gleichen Familie sind, zu welcher auch die Beschwerdeführerin gehört. Darüber hinaus ist der Gesellschaftssitz respektive die Adresse beider Firmen identisch und

stimmen mit de r Privatadres se der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes überein.

Damit steht fest, dass zwei f unktionell und personell eng verbundene Firmen vor liegen , die einer einzigen Familie gehören, wobei angesichts der engen familiären Verflechtung der Firmen ein Missbrauchspotential nicht von der Hand zu weisen ist.

3. 3

Angesichts dieser Gegebenheiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die A.___ GmbH und die B .___ aufgrund ihrer engen personellen, örtlichen und sachlichen Verbindung ein Konglomerat bilden.

Die Beschwerdeführerin war bis am 3 0. November 2009 als Gesellschafterin der A.___ GmbH im Handelsregister aufgeführt , verlor jedoch diese Anstellung.

Sodann ist die Beschwerdeführerin seit dem 1 2. Januar 2009 mit Ein zel unterschrift bei der B .___

im Handels re gister eingetragen. Somit wurde sie vom Erstbetrieb - der A.___ GmbH - entlassen, hat aber gleichzeitig im Drittbetrieb - der B .___

- eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb sie auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person gilt und bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb keinen Versicherungsschutz beanspruchen kann (vgl. vorstehend E. 3.1). Angesichts der verwandtschaftlichen Bande zu ihrem Sohn und der familiären Verflechtung beider Firmen besteht daher durch aus die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin weiterhin (mit-)bestimmen oder aber zumindest massgeblich beeinflussen konnte und damit Einfluss auf beide Firmen ausübt . Weiter fällt auf, dass die Beschwerdeführerin

i m ersten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2. Mai 2017 (vgl. Urk. 6/11 Ziff.

28) sowie dessen Ergänzung (vgl. Urk. 6/19 Ziff. 28) angegeben hat, dass sie oder ihr Ehe gatte am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt sind oder einem obersten betriebli chen Entscheidungsgremium angehört en . Mit Schreiben vom 26.

Sep tember 2017 wurde die Beschwerdeführerin wegen fehlender Unterlagen unter anderem gefragt, in welchem Betrieb sie oder ihr Ehegatte beteiligt sind (vgl.

Urk.

6/15), worauf s ie im Antrag auf Arbeits losen entschädigung vom 4. Oktober 2017, welcher nunmehr nicht mehr von Hand, sondern mit dem Computer ausgefüllt wurde, die Frage nach einer Beteiligung auf einmal doch verneinte ( Urk. 6/20). 3. 4

In Würdigung der gesamten Umstände liegt damit bei der vorliegenden Kon stellation zweier eng verflochtener Familienbetriebe ein Risiko einer miss bräuch lichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung vor, was nach der Recht spre chung genügt, um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer arbeitgeberähnlichen Person auszuschliessen ( vgl. Urteil des Bundesgerichts C

52/05 E. 2, ARV 2003 Nr. 22).

So will die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welche der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_509/2007 E. 3.2, so auch C 117/04 E. 2.4 mit Verweis auf Urteil C 92/02).

Dass die B .___

nie Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin war, ändert an einem nicht auszuschliessenden Miss brauchsrisiko ebenso wenig wie die Tatsache, dass die Firma B .___

betriebswirtschaftlich inaktiv ist (vgl. Urk. 1 S. 3 f. ) . So ist die Firma B .___

weiterhin als aktive Firma im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 6/14) und wäre die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung und Einflussmöglichkeiten innerhalb des Konglomerats wohl in der Lage, sich von einem in den anderen Betrieb verschieben zu lassen und dort neu anstellen zu lassen, so dass die Kündigung nichts an der Disposi tionsfreiheit geändert hat (vgl. vorstehend E. 1.2) . 3. 5

Nach dem Gesagten ging d ie Beschwerdegegnerin zu Recht von eine r

arbeitge ber ähnlichen Stellung aus und hat demnach einen Anspruch der Beschwerde führerin ab dem 1. Juli 2017 zu Recht verneint.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Aleksandar Simic - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannP. Sager