AL.2016.00223

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00223 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Schucan Urteil

vom

22. Februar 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1968, war bis zu seiner Kündigung per Ende Mai 2014 als Abteilungsleiter bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 5/ 4 Ziff. 2-3 und Ziff. 10 , Urk. 5/5-8 ). Am 28. Mai 2014 meldete er sich beim Regiona len Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits ver mitt lung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2014 (Urk. 5/1-2 ), woraufhin die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich per 2. Juni

2014 die Rahmenfrist für den Leistungsbezug bis 1. Juni

2016 er öffnete .

Am 3 1. Juli 2014 wurde der Versicherte infolge Stellenantritt s per 1. August 2014 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet ( Urk. 5/20).

Am 4. August 2014 wurde die Z.___ GmbH mit dem Versicherten als alleinigem Stammanteilsinhaber und Geschäftsführer in das Handelsre gister des Kantons Zürich eingetragen mit dem Zweck des Erwerbs, Verkau fes, der Verwaltung sowie der Vermietung von Immobilien (vgl. Urk. 5/25). 1. 2

Während laufender Rahmenfrist meldete sich der Versicherte am 2 7. Oktober 2015 erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung und zum B ezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November

2015 an ( Urk. 5/21 und Urk. 5/22 Ziff. 2).

M it Einspracheentscheid vom 1 1. Mai

2016

bestätigte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein en Anspruch des Ver sicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 7. Oktober

2015 ( Urk. 5/47) und m it Einspracheentscheid vom 2 2. Juli 2016 ( Urk. 5/58) wurde überdies festge halten, dass er für die vom 2 7. Oktober bis 3 0. November

2015 aus bezahlte Arbeitslosenentschädigung von Fr. 7‘765.60 nicht rückerstat tungs pflichtig sei. Beide Entscheide erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. 1.3

Am 1 7. Mai

2016 stellte der Versicherte ein Ge such um Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Sinne von Art. 9a Abs. 1 des Bundes gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenz entschädigung

( AVIG ;

Urk. 5/45) .

Mit Verfügung vom 22. Juni 2016

( Urk. 5/51) verneinte die Arbeitslosenkasse

des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenent schädigung ab dem 2 . Juni 201 6. Die dagegen vom Versicherten am 2 4. Juni 2016 erhobene Einsprache ( Urk. 5/ 53 ) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1 1. November 2016 ab ( Urk. 5/ 66 = Urk. 2). 2.

Der Versicherte erhob am 2 2. November 2016 Beschwerde gegen den Ein spracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1 1. Novem be r

2016 ( Urk.

2) und beantragte, dieser sei aufzuheben , und es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Juni 2016 zu beja hen res pektive dem Antra g auf Verlängerung der Rahmenfr ist für den Leis tungs bezug gemäss Art. 9 a Abs. 1 lit. a und b AVIG sei stattzugeben ( Urk. 1 S. 1). Mi t Beschwerdeantwort vom 2 2. Dezember

2016 beantrage die Ar beitslosen kasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 4), was dem Beschwerdeführer am 2 8. Dezember

2016 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 7 ). Mit Gerichtsverfügung vom 1 2. Januar

2017 ( Urk.

8) forderte das Ge richt den Beschwerdeführer auf, Belege einzureichen, welche ein all fälliges Arbeitsverhältnis mit der Z.___ GmbH belegten. Am 2 1. Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer Unterlagen ein ( Urk. 9, Urk. 10/1-7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeits verhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 lit. b AVIG). 1. 2

Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die ver sicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 13 AVIG) oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 14 AVIG).

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmen frist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). 1.3

Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tä tigkeit beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), das heisst

massgeben den Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (Thomas Nussbaumer, Arbeits losen versicherung, in: Ulrich Meyer Hrsg., Schweizerisches Bundes verwal tungs recht ,

SBVR , Band XIV, Soziale Sicherheit, 3 . Auflage, Basel 2016 , Rz .

207).

Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. 1.4

Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft und damit für die Versicherungspflicht nach AVIG ist das rechtskräftig geregelte AHV-Bei tragsstatut, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Die Bindungswirkung setzt nicht eine formelle Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte Person tatsächlich als Unselbständigerwer bende erfasst worden ist. Das Gericht kann ein von der zuständigen Aus gleichskasse formell rechts kräftig festgelegtes, die ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offen sichtlichen Unrichtigkeit überprü fen. Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche Un richtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen. Dem gegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärungen bei Aus gleichskassen und Arbeit gebern kein solches AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die ALV-Organe in Betracht (Thomas Nuss bau mer, a.a.O., Rz . 30, mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1. 5

Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmen frist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen (Abs. 4). Die Bedeutung des Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt darin, dass eine Neuüber prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfindet ( Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz . 127 ). 1. 6

Gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen nach den Artikeln 71a-71d AVIG vollzogen haben, um zwei Jahre verlängert, wenn im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und die versicherte Person im Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt (lit. b). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, wird um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert (Art. 9a Abs. 2 AVIG).

Sowohl bei der Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Art. 9a Abs. 2 AVIG als auch bei der Leistungsrahmenfristverlängerung nach Art. 9a Abs. 1 AVIG (zum Verhältnis von Art. 9a Abs. 1 und 9a Abs. 2 AVIG: BGE 133 V 82 E. 3) wird die definitive Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit vorausgesetzt, was nach den Kriterien gemäss der mit BGE 123 V 234

begründeten Rechtsprechung zu beurteilen ist (Urteil des Bundes ge richts 8C_383/2010 vom 28. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid ( Urk. 2) da m it, die ordentliche Rahmenfrist könne nicht aufgrund einer selbständigen Er werbs tätigkeit verlängert werden, da der Beschwerdeführer von der Sozial ver sicherungsanstalt nie als Selbständiger werbender qualifiziert worden sei (S.

3 Ziff. 1- 2) . Neben der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung sei bei Versicherten mit (aufgegebener) arbeitgeberähnlicher Stellung für eine Anspruchsgewährung jedoch auch erforderlich, dass ein Lohn tatsächlich aus bezahlt worden sei. Solche Personen müssten mithin einen Nachweis für den effektiven Lohnfluss erbringen. Dies deswegen, weil die Arbeitslosenver sicherung keine Unternehmerrisiken abdecken dürfe. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss sei es nicht möglich, die Höhe des versicherten Ver dienstes zu bestimmen , und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung müsse auch infolge fehlender Beitragszeit verneint werden. Dem Beschwer de führer gelinge der Lohnflussnachweis nicht. Sof ern er einen Verdienst so gleich reinvestiert habe,

h abe er damit Unternehmerrisiken übernommen, was zu einem Leistungsausschluss führen müsse (S. 4 Ziff. 5). 2.2

Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ( Urk.

1) geltend, e s sei gemäss Gesetzestext von Art. 9a Abs. 1 AVIG irrelevant, welche Ge sell schaftsform für die Ausübung der selbständigen Erwerb stätigkeit gewählt worden sei. Weiter sei es nach Rz B62 AVIG-Praxis nicht massge bend, ob aus der selbstä n digen Erwerbstätigkeit ein Einkommen erzielt wor den sei oder die Sozial versicherungsbeiträge abgerechnet worden seien. Stossend und n icht nachvollziehbar sei, dass für die Beurteilung der An spruch sbe rech ti gung einerseits eine „a rbeitgeberähnliche Stellung“, anderer seits im Ein spra cheentscheid Nr. 442 sein AHV-rechtlicher Status als unselb ständig Erwer bender festgestellt werde. Es dränge sich die Vermutung auf, dass der Status „selbständig erwerbend“ so ausgelegt werde, wie es für einen (ablehnenden) Entscheid gerade dienlich sei. Denn seine Stellung habe sich seit der Wie der anmeldung zur Stellenvermittlung nur insofern geändert, als er als Geschäfts führer zurückgetreten sei (S. 2) . 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Verlänge rung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG hat , respektive ob die Voraussetzungen für die Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AVIG gegeben sind. 3.

3.1

Vorab zu prüfen ist, ob im Falle des Beschwerdeführer s die Voraussetzungen der Verlängerung der Rahmenfrist im Sinne von Art. 9a Abs. 1 AVIG (vgl. vorstehend E.

1.6) gegeben sind. Dabei stellt sich die Frage, ob er

im Zu sammenhang mit der

Z.___ GmbH während laufender Rahmenfrist als S elbstän dig e r werbender zu qualifizieren ist. 3.2

Die Beschwerdegegnerin verneinte das Vorliegen einer selbständigen Erwe rbs tätigkeit mit der Begrün d ung, der Beschwerdeführer sei bei der Sozi alver siche rungsanstalt gar nie als Selbständ igerwerbender gemeldet gewesen ( vor stehend E. 2.1 ).

Dem Schreiben der Sozialversicherun gsanstalt (Ausgleichskasse) vom 2. Septem ber 2016 lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer nicht als Selbständigerwerbender

erfasst war . Auch wurde im Auszug aus dem indivi duellen Konto kein Ein kommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit angegeben (vgl. Urk. 5/62)

Das Gericht kann das grundsätzlich bindende AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit über prüfen

(vgl. vorstehend E.

1.4 ).

Dafür bestehen vorliegend keine Anhalts punkte. Auch der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass es um eine offensichtlich unrichtige Einstufung handelte. Es liegen zudem keine Belege dafür vor, dass der Beschwerdeführer aus dem Halten seiner Beteiligung an der GmbH (Urk. 5/41/3 und Urk. 5/52) Einkommen erzielt hat, welche als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hätten verabgabt werden müssen . Er selbst machte denn auch geltend, keinerlei Einkünfte erzielt zu haben (vgl. Urk. 5/63; Urk. 5/22 Ziff. 20). Schriftliche Belege über Ver kaufs mandate (vgl. Urk. 5/41/1), aus denen eine selbständige Tätigkeit ersichtlich wären, sind ebenfalls nicht vorhanden. 3.3

Aufgrund des Gesagten kann dem Beschwerdeführer mangels einer selbstän di gen Erwerbstätigkeit keine Verlängerung der Rahmenfrist nach Art. 9a Abs. 1 AVIG gewährt werden . 4. 4.1

Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Eröf fnung einer Folgerahmenfrist im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AVIG (vgl. vorstehend E.

1. 5 ) hat und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob er eine einjährige Mindestbeitragszeit nachweisen kann (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). 4.2

Die Beitragszeit erfüllt la ut Art. 13 Abs. 1 AVIG nur, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG ist lediglich vorausgesetzt, dass die versicherte Person eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat

(vgl. Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz .

207, mit Hinweisen zur Rechtspre chung ).

Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt nicht der Sinn einer selbst ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). 4.3

Bei der erneuten Anmeldung zum Leistungsbezug ab 1. November 2015 führte der Beschwerdeführer aus, er habe Fr. 80‘000.-- aus seinem Privat vermögen investiert, ohne bisher einen Lohn bezogen zu haben ( Urk. 5/22

Ziff. 20). Auch im Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eige nen Firma Beschäftigte ( Urk. 5/29) führte der Beschwerdeführer aus, er habe Inves ti tio nen von Fr. 80‘000.-- getätigt. Belege dafür liegen indes nicht vor.

Weder den Akten noch den vo m Beschwerdeführer auf Anfrage des Gerichtes (vgl. Urk.

8) nachgereichten Unterlagen ( vgl. Urk. 10/1-7) lässt sich ein tat sächlicher Lohnfluss entnehmen .

Soweit der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 2. November 2016 ( Urk. 5/65) aus führte , er habe über die Z.___ GmbH sehr wohl einen Verdienst (Umsatz) erzielt, habe aber als verantwortungsvoller Unter nehmer keinen Lohn bezogen , sondern den Verdienst reinvestiert, respektive zur Deckung der laufenden Ausgaben verwendet , sind auch dafür keinerlei Belege vorhanden. Weiter ist aus den eingereichten Rechnungen der Aus gleichskasse betreffend Lohnbeiträge (Urk.

10/3-4 und Urk.

3/6-7) nicht er sicht lich, um welchen Lohn - in der GmbH war eine andere Person tätig; vgl. Urk. 5/41/5 - es sich handelte. Auch der vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichte Arbeitsvertrag (Urk.

10/1) vermag keine beitragspflichtige Be schäf tigung nachzuweisen, wurde er doch vom Beschwerdeführer selbst ver fasst. Darin wurde zwar ein Lohn vereinbart (vgl. Ziff. 7). Dass der Be schwer deführer sich in der Folge diesen Lohn nie auszahlte, hat jedoch nicht die Beschwerdegegnerin zu vertreten. Angesichts dieser ungenügenden Doku men tation der angeblichen Tätigkeit ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwer de gegnerin den Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses als vorliegend aus schlaggebendes, anspruchsrelevantes Element für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung betrachtete. 4.4

Aufgrund des Gesagten hat d ie Beschwerdegegnerin daher zu Recht den An spruch des Beschwerdeführers auf die Eröffnung einer Folgerahmenfrist im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AVIG mangels nachgewiesener beitragspflichtigen Tätigkeit verneint.

Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid ( Urk.

2) als rech tens, was zu Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 9 und Urk. 10/1-7 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan