AL.2016.00204

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2016.00204 vereinigt mit: AL.2017.00021 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

16. März 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Syna Arbeitslosenkasse Zahlstelle 57/020 Albulastrasse 55, Postfach, 8048 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geboren 1973, meldete sich am 2. Dezember 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/33) und beantragte am 5. Dezember 2015 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2015 (Urk. 8/23). Mit Verfü gung vom 1 1. Februar 2016 verneinte die Syna Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Dezember 2015 (Urk. 8/9). Dagegen erhob die damalige Rechtsvertreterin der Versicherten, Rechtsanwältin Yolanda Schweri, am 1 0. März 2016 vor sorglich Einsprache und ersuchte um Zustellung der Akten sowie um eine ergänzende Frist von 30 Tagen ab Zustellung der Akten (Urk. 8/7). In der Folge wurden der Rechtsvertreterin der Versicherten die Akten zuge stellt (vgl. Urk. 7 S. 3). Am 27 . April 2016 reichte die Versicherte selbst eine (begründete) Einsprache (Urk. 8/6) gegen die Ve rfügung vom 1 1. Februar 2016 ein, auf welche die Syna Arbeitsl osenkasse mit Entscheid vom 26. September 2016 (Urk. 2) nicht eintrat, da die Einsprache nach Ablauf der 30-tägigen Einspra chefrist eingereicht worden sei. 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 2 5. Oktober 2016 Beschwerde und bean tragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuhebe n und auf ihre Einsprache vom 2 7. April 2016 einzutreten. Sodann sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 4. November 2016 die Abweisung der Beschwerde (Urk.

6) und reichte gleichzeitig den Wiedererwägungse nt scheid vom 2 4. November 2016 (Urk.

7) ein, welcher den angefochtenen Entscheid vom 2 6. September 2016 ersetze.

Darin hielt sie fest, dass die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 2 7. April 2016 fristgerecht erfolgt sei. Auch nach Einsicht in die neu eingereichten Unterlagen sei e in Anspruch auf Arbe itslosenentschädigung ab dem 2. Dezember 2015 und auch ab dem 2 3. Mai 2016

jedoch zu verneinen . Dies wurde der Beschwerdeführerin am 1 8. Januar 2017 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10). 3.

Am 1 4. Januar 2017 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde (Urk. 1 im Prozess Nr. AL.2017.00021) gegen den W iedererwägungsentscheid vom 24. November 2016 (Urk. 7 respektive Urk. 2 im Prozess Nr. AL.2017.00021) und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf Arbeits losenentschädigung zu bejahen. Die Beschwer degegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 1 4. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5 im Prozess Nr. AL.2017.00021), was der Beschwerdeführerin am 2 0. Februar 2017 angez eigt wurde (Urk. 9 im Prozess Nr. AL.2017.00021). 4.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin im Wiedererwägungs - ent scheid vom 24. November 2016 (Urk. 7)

nunmehr – in Einklang mit der Sach- und Rechtslage - zum Schluss gelangt ist, dass die von der damaligen Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin am

10. März 2016 vorsorglich eingereichte Einsprache (Urk. 8/7) und die von der Beschwerdeführerin selbst

am 27. April 2016

eingereichte (begründete) Ein sprache (Urk. 8/6)

fristge - recht erfolgt sind. Damit erweist sich die Beschwerde vom 25. Oktober 2016 (Urk. 1) gegen den Einspracheentscheid vom 26. September 2016, womit vor Gericht einzig Einwände gegen das Nichteintreten auf die Einsprache zu hören gewesen wären (vgl. BGE 121 V 157 E. 2b, 116 V 265 E. 2a), als gegenstandslos. Da jedoch die Beschwerde führerin – wie eingangs erwähnt - zwischenzeitlich am

14. Januar 2017 (Urk. 1 im Prozess Nr. AL.2017.00021) beim Sozialversicherungsgericht bereits (in materieller Hinsicht) Beschwerde

gegen den Wiedererwägungs entscheid vom 2 4. November 2016 (Urk. 7 respektive Urk. 2 im Prozess Nr. AL.2017.00021) erhoben hat, ist es aus prozessökonomischen Gründen ange zeigt, den Anspruch der Beschwerdefüh - rerin auf Arbeitslosenentschädigung materiell zu prüfen. Der Prozess Nr. AL.2017.00021 ist mit dem vorliegenden Prozess Nr. AL . 2016. 0 0204 zu vereinigen und unter die ser Prozessnummer weiterzuführen. Der Prozess Nr. AL.2017.00021 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; des sen Akten werden im v orliegenden Verfahren als Urk. 11/0-10 geführt. 1.2

Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 26. September 2016 ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 2. 2.1

Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leis tungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvo raussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG) .

Eine der gesetzl ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitrags pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmen frist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 2.2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnverein barungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitneh merin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärun gen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.

1.2 mit Hinweisen). 2.3

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entspre chen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätz lich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähn liche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähn liche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzu stellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umge hung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitge berähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrich tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent is t (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obli gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/ E.___ 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtspre chung). 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den Einsprache entscheid vom 24. No - vember 2016 damit, dass die Beschwerdeführerin im Betrieb ihres Eheman - nes, der Y.___ GmbH, gearbeitet habe und dieser bis am 2 3. Mai 2016 noch als Gesellschafter und Geschäftsführer im Han delsregister eingetragen gewesen sei. Erst dann habe er seine arbeitge berähnliche Stellung aufgegeben. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführe rin auch die e rforderliche Beitragszeit von zwölf Monaten nicht erfülle. Sie habe daher weder ab dem 2. Dezember 2015 noch ab dem 2 3. Mai 2016 Anspruch auf A rbeitslosenentschädigung (Urk. 7). 3.2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass ihr Ehemann bereits seit dem 3 0. September 2015 nicht mehr Geschäftsführer und Gesell schafter der Y.___ GmbH sei. Der Beschwerdegegnerin habe sie die verlangten Unterlagen eingereicht. Der Lohn sei bei der Z.___ korrekt gemeldet worden. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigun g sei deshalb zu bejahen (Urk. 11/1 und Urk. 8/6). 4. 4.1

4.1.1

Aktenkundig ist, dass A.___, der Ehemann der Beschwerdeführe rin, am 6. Mai 2014 die Y.___ GmbH gegründet hat, wel che den Betrieb eines Speiserestaurants bezweckt. Bis am 2 3. Mai 2016 war A.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunter schrift im Handelsregister eingetragen, ehe er dann aus dem Handelsregister gelöscht wurde und B.___

ihn ersetzte (vgl. Handelsregis terauszug vom 2 4. November 2016, Urk. 8/2).

Des Weiteren ist den von der Beschwerdeführerin mit Einsprache vom 27. April 2016 eingereichten Protokollen der Gesellschafterversammlung sowie der Sitzung der Geschäftsführung der Y.___ GmbH vom 3 0. September 2015 zu entnehmen, dass B.___ die Geschäftsführung damals mit sofortiger Wirkung übernommen habe. Auch die Stammanteile von A.___ seien damals auf B.___ übertragen worden (Urk. 8/6). 4. 1.2

Aus der Arbeitgeberbescheinigung v on C.___ vom 6. Dezember 2015 geht sodann hervor, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Oktober 2014 bis zum 3 0. November 2015 in einem Pensum von 42,5 Stunden pro Woche als Servicefachangestellte in diesem Betrieb angestellt gewesen sei und einen Monatslohn von

brutto Fr. 4‘800. -- erzielt habe (Urk. 8/32). Diese Lohnangaben decken sich dabei mit denjenigen im Arbeitsvertrag von C.___ vom 2 9. September 2014 (Urk. 8/31) und auch mit denjenigen in den Lohnausweisen von C.___

der Jahre 2014 und 2015 (Urk. 8/10).

Gemäss dem von der Beschwerdegegnerin eingeholten Auszug aus dem indivi duellen Konto (IK-Auszug) der

GastroSocial

Ausgleichskasse vom 24. Dezember 2015, die zuvor bei der Zentralen Ausgleichsstelle in E.___

einen Zusammenruf der IK-Auszüge veranlasst hatte, hat die Beschwerde führerin in den Jahren 2014 und 2015 indes kein Erwerbseinkommen erzielt (Urk. 8/14). Zudem geht auch aus der von der Beschwerdegegnerin einge holten Steuererklärung 2014 der Eheleute X.___/A.___

hervor, dass sich die Einkünfte der Beschwerdeführerin im Jahr 2014 auf Fr. 0. -- und diejenigen ihres Ehemannes im Übrigen auf minus Fr. 1 1‘560.-- belaufen hätten (Urk. 8/18; vgl. auch Urk. 8/16). 4. 2 4.2.1

Was die nicht vorha ndenen Einträge im IK-Auszug der

GastroSocial

Aus gleichskasse vom 2 4. Dezember 2015 (Urk. 8/14) anbelangt, ist darauf hin zuweisen, dass solche Einträge nur jährlich, jeweils bis zum 3 1. Oktober des Folgejahres nachgeführt werden müssen (vgl. Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Versicherungsausweis und individuelles Konto, gültig ab 1. Januar 2010,

Rz . 2303). Ein allfälliges Einkommen der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2015 ist in diesem IK-Auszug daher unter Umständen noch nicht ersichtlich. Das gemäss Lohnausweis von C.___ im Jahr 2014 erzielte Einkommen in der Höhe v on total Fr. 14‘400.-- (Urk. 8/10) müsste jedoch bereits eingetragen sein. Zudem hätte die Beschwerdeführerin dieses im Jahr 2014 erzielte Einkommen selbstver ständlich auch in der Steuererklärung 2014 (Urk. 8/18) angeben müssen, was sie nachweislich nicht getan hat. Trotz entsprechender Aufforderung seitens der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2015 (Urk. 8/13) h at die Beschwerdeführerin überdies auch keine Bank- oder Postkonto auszüge mit Lohneingängen der Monate Oktober 2014 bis November 2015 eingereicht. 4. 2.2

Im Weiteren fällt auf, dass nicht nur der Arbeitsvertrag vom 2 9. September 2014 (Urk. 8/31), sondern auch die Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Dezember 2015 (Urk. 8/32) von A.___, dem Ehemann der Beschwerdeführerin, unt erzeichnet wurde (vgl. dazu die Protokoll e der Y.___

GmbH vom 3 0. September 2015, welche die Unter schriften von A.___

und von B.___ tragen; Urk. 8/6). Da gemäss Protokoll der Sitzung der Geschäftsführung vom 30. September 2015 die Geschäftsführung und auch die Stammanteile bereits zum damaligen Zeitpunkt von A.___ auf B.___ übergegangen seien (Urk. 8/6), leuchtet allerdings nicht ein, weshalb A.___

– und nicht B.___

- am 6. Dezember 2015 die erwähnte Arbeitgeberbescheinigung unterzeichnet hat.

Darüber hinaus kommt solchen Beweismitteln, die vom Ehemann der Besch werdeführerin, der in der Y.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, unterzeichnet sind, grundsätzlich ohnehin nur ein bes chränkter Beweiswert zu. 4. 2.3

Aufgrund

dieser Unstimmigkeiten und Ungereimtheiten drängen sich somit erhebliche Zweifel an der Beweistauglichkeit der Arbeitgeberbes cheinigung vom 6. Dezember 2015 (Urk. 8/32), des Arbeitsvertrags vom 2 9. September 2014 (Urk. 8/31) sowie auch der

Lohnausweise der Jahre 2014 und 2015 (Urk. 8/10) auf. Geeignete Belege für die tatsächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist

für die Beitragsze it vom 2. Dezember 2013 bis zum 1. Dezember 2015 (respektive allenfalls vom 2 3. Mai 2014 bis zum 2 2. Mai 2016) liegen demzufolge nicht vor (vgl. E. 2.1-2).

Hinsichtlich des Einwandes der Beschwerdeführerin, wonach ihr Lohn bei der Z.___ korrek t gemeldet worden sei (vgl. E. 3.2), bleibt noch anzumerken, dass es dabei

– wie der Bestätigung der Z.___ vom 1 1. Dezember 2013 (Urk. 8/28) zu entnehmen ist – um ihr früheres Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ging.

Von allfälligen weiteren Beweismassnahmen sind keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).

Unter diesen Umständen erübrigen sich auch weitere Erörterungen zur Frage, wann der Ehemann der Beschwerdeführerin seine arbeitgeberähnliche Stel lung bei der Y.___ GmbH tatsächlich aufgegeben hat (vgl. E. 2.3). 5.

5.1

Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid

vom 2 4. November 2016 (Urk. 7) davon ausging, dass

vorliegend eine beitragspflichtige Beschäftigung wäh rend der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten

nicht nachgewiesen ist.

Ebenso wenig

liesse sich

bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe der versicherte Verdienst (vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä digung, AVIV) hinreichend zuverlässig festlegen, wor aus ebenfalls die Ver neinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgen würde. 5.2

Der angefochtene Einsprachee ntscheid vom 2 4. November 2016 (Urk. 7), mit dem ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Dezember 2015 und auch ab dem 2 3. Mai 2016 verneint wurde, erweist sich daher als rech tens, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt. Das Gericht beschliesst :

Der Prozess Nr. AL. 2017.00021 in Sachen X.___ gegen Syna

Arbeitslosen kasse wird mit dem vorlie genden Prozess Nr. AL.2016.00204 in Sachen derselben Parteien vereinigt und unter dieser Nummer weitergeführt.

Der Prozess Nr. AL.2017.00021 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.

und erkennt: 1.

Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 26. September 2016 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2 .

Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 24. November 2016 wird abgewiesen. 3 .

Das Verfahren ist kostenlos. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Syna Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl