AL.2015.00256

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00256 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

24. August 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher Anwaltsbüro Silvia Bucher Freiestrasse 196, 8032 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Der 1962 geborene X.___

war bei der Y.___

angestellt ( Arbeit geberbescheinigung vom 28. August 2014, Urk. 10/14), als er sich am 6. Februar 2014 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug anmeldete (vgl. Vorbescheid vom 6. Februar 2015, Urk. 10/11) . Die Y.___ kündigte das Arbeitsverhältnis mit X.___ am 23. Juli 2014 per 31. Oktober 2014 ( Urk. 10/14 und Kündigung vom 23. Juli 2014, Urk. 10/17), worauf sich dieser am 28. August 2014 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung anmel dete (Anmeldebestätigung vom 4. September 2014, Urk. 10/18) und ab 1. No - vember 2014 Arbeitslosenentschädigung beantragte (Antrag vom 28. August 2014, Urk. 10/19). Die Unia Arbeitslosenkasse richtete in der Folge Taggelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 6‘549. und einen Beschäftigungs- und Vermittlungsgrad von 100 % aus (vgl. Schreiben der Unia Arbeitslosenkasse vom 5. März 2015, Urk. 10/10). Nachdem die IV-Stelle X.___ mit Vorbescheid vom 6. Februar 2015 in Aussicht gestellt hatte, dass er ab 1. Oktober 2014 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % An spruch auf eine ganze, ab 1. März 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 58 % Anspruch auf eine halbe und ab 1. April 2015 bei einem Invaliditätsgrad von 36 % keinen Anspruch auf eine Invalidenrente mehr haben werde ( Urk. 10/11), kürzte die Unia Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von X.___ um den im Vorbescheid festgehaltenen Invaliditätsgrad und verfügte am 23. März 2015, dass der versicherte Verdienst bis 31. Januar 2015 Fr. 6‘549.-- betrage, dass in der Kontrollperiode Februar 2015 bei einem Invali ditätsgrad von 10 0 % kein Anspruch auf Arbeitslo senentschädigung bestehe, dass der versicherte Verdienst ab 1. März 2015 Fr. 2‘751.-- und ab 1. April 201 5 Fr. 4‘191. -- betrage

( Urk. 10/7). Am

8. Mai 2015 erhob X.___

durch Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher Einsprache und beantragte , es seien ihm über den 31. J anuar 2015 hinaus Arbeitslosent agge l der aufgrund eines un gekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549. -- auszurichten. In prozessua ler Hinsicht beantragte er die Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bu cher als unentgeltliche Rechtsvertreterin (Urk. 10/6). Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 wies die Unia Arbeitslosenkasse das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das Einspracheverfahren

ab (Urk. 10/4 ). Mit Einspracheentscheid vom 12. Juni 2015 wies sie zudem die von X.___ gegen die Verfügung vom 23. März 2015 erhobene Einsprache ab (Urk. 10/3). 1.2

Nachdem

X.___ von Dr. med. Z.___

für die Zeit vom 13. April bis 1 2. Juni 2015 eine 100%ige (Arztz eugnis vom 13. April 2015, Urk. 10/21) und ab 13. Ju ni 2015 eine 80%ige Arbeitsunfähig keit (Arztzeugnis vom 11. Juni 2015, Urk. 10/21) attestiert worden war, stellte die Unia Arbeits losenkasse m it Verfügung vom 1 2. Juni 2015 fest, dass X.___ am 1 2. Mai 2015 den Anspruch auf Taggelder bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung (AVIG) ausgeschöpft habe ( Urk. 3/4). Mit Wirkung ab 13. Juni 2015 rich tete die Unia Arbeitslosenkasse X.___

Taggelder gestützt auf die von Dr. Z.___ noch attestierte Restarbeitsfähigkeit von 20 % aus, das heisst auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 1‘310.-- (vgl. Abrechnung vom 3. Juli 2015, Urk. 3/5). Am 13. Juli 2015 erhob X.___ Einspra che gegen die Verfügung vom 1 2. Juni 2015 und beantragte, es seien ihm über den 1 2. Mai 2015 hinaus Taggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes in Höhe von Fr. 6‘549.-- auszurichten. In prozessualer Hinsicht be antragte er die Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unent geltliche Rechtsvertreterin für das Einspracheverfahren ( Urk. 3/6). Mit Verfü gung vom 16. Juli 2015 wies die Unia Arbeit s losenkasse das Gesuch um Be stellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsver treterin

für das Einspracheverfahren ab (Urk. 2/2). Mit Taggeldabrechnung vom

17. Juli 2015 passte die Unia Arbeitslosenkasse die X.___ ab

13. Juni 2015 ausgerichteten Taggelder de m im invalidenversicherungs - rechtlichen Vorbescheid festgehaltenen Invaliditätsgrad von 36 % an und richtete Taggelder basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 4‘191 .--

aus ( Urk. 3/8 ). Mit Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2015 wies die Unia Arbeitslo senkasse die Einsprache vom 13. Juli 2015 ab und hielt fest, dass X.___ mit Wirkung ab 13. Juni 2015 Anspruch auf Taggelder auf der Basis eines versi cherten Verdienstes von Fr. 4‘191.-- ha be ( Urk. 2/1). 2. 2.1

Am 16. November 2015 erhob X.___

durch Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher Beschwerde und beantragte: „1.

Der Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2015, soweit er die Zeit ab 13. Juni 2015 betrifft, und die Verfügung vom 16. Juli 2015 ( Zwischen entscheid betreffend unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Ein spracheverfahren ) seien aufzuheben. 2.

Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ab 13. Juni 2015 wieder Arbeitslosentaggelder aufgrund eines ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549. -- auszurichten. 3.

Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer für das Einspracheverfah ren Anspruch auf unentgeltliche R e chtsverbeiständung hat, es sei die unterzeichnende Rechtsanwältin für das Einspracheverfahren als unent geltliche Rechtsvertreterin zu bestellen, und es sei die

Beschwerdegeg nerin zur Vergütung des für das Einspracheverfahren entstandenen an waltlichen Aufwandes zu verpflichten. 4.

Es sei dem Beschwerdeführer für das Gerichtsverfahren in der Person der unterzeichnenden Rechtsanwältin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben. 5.

Es seien die Akten des Verfahrens AL.2015.00146 beizuziehen. Unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.“

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2015 die Abw eisung der Beschwerde ( Urk. 7). 2.2

Mit Urteil vom

10. Dezember 2015 hiess das hiesige Gericht die vom Beschwerde führer am 19. Juni 2015 gegen die Verfügung vom 19. Mai 2015 und gegen den Einspracheentscheid vom 1 2. Juni 2015 erhobene Beschwerde ( Urk. 10/2) gut, hob die angefochtenen Entscheide auf, stellte fest, dass der Be schwerdeführer auch über den 31. Januar 2015 hinaus einstweilen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aufgrund eines ungekürzten versi cherten Verdiensts von Fr. 6‘549. -- ha be und wies die Sache zur Festsetzung der Parteientschädigung für das Einspracheverfahren an die Beschwerdegegnerin zurück (Prozess Nr. AL.2015.00146). 2.3

Mit Verfügung vom 4. Februar 2016 wurden im vorliegenden Verfahren die von der Beschwerdegegnerin im Verfahren AL.2015.00146 eingereichten Akten in Kopie beigezogen ( Urk. 10/1-22). 2.4

Mit Urteil vom 6. Juli 2016 (8C_86/2016) wies das Bundesgericht die vom Staats sekretariat für Wirtschaft (SECO) gegen das Urteil des hiesigen Gerichts vom 10. D e zember 2015 erhobene Beschwerde ab. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechts verhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü gung beziehungsweise eines Einspracheentscheids

– Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a). 1.2

Die Beschwerdegegnerin entschied gemäss Wortlaut mit ihrer Verfügung vom 1 2. Juni 201 5 grundsätzlich lediglich über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG ( Urk. 3/4). In der Folge kürzte sie ohne eine weitere anfechtbare Verfügung zu erlassen mit Taggeldabrechnung vom 3. Juli 2015 den massgebenden versicherten Verdienst des Beschwerde führers neu nicht mehr um den im invalidenversicherungsrechtlichen Vorbe scheid festgehaltenen Invaliditätsgrad von 36 % ( Urk. 10/11) auf Fr. 4‘191.--, sondern um die von Dr. Z.___ attestierte Arbeitsunfähigkeit von 80 % ( Urk. 10/21) auf Fr. 1‘310.-- ( Urk. 3/5). Im Dispositiv des angefochtenen Ein spracheentscheid e s vom 13. Oktober 2015 ( Urk. 2/1) hielt die Beschwerdegeg nerin zwar fest, dass sie die Einsprache abweise, gleichzeitig anerkannte sie aber einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder ab 13. Juni 2015 auf d er Basis eine s versicherten Verdienstes von Fr.  4‘191. -- ( Urk. 2/1). In Anbetracht dessen und unter Berücksichtigung , dass nicht nur der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde beantragte, es sei die Beschwerdegegnerin zur Ausrichtung von Taggeldern ab 13. Juni 2015 basierend auf einem versicherten Verdienst von Fr. 6‘549. -- zu verpflichten, sondern die Beschwerdegegnerin betreffend diesen Antrag mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2015 die Abweisung der Beschwerde und nicht etwa ein Nichteintreten beantragte ( Urk. 7), ist im vorliegenden Beschwerdev er fahren

über die Höhe des massgebenden versicher ten Verdienstes ab 13. Juni 2015 materiell zu entscheiden. 2.

Das hiesige Gericht hat mit Urteil vom

10. Dezember 2015 (Prozess Nr. AL.2015.00146) entschieden, dass, solange das Vorbescheidverfahren noch an daure ,

der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf ein Taggeld gestützt auf einen ungekürzten versicherten Verdienst ha be . Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 6. Juli 2016 bestätigt (Urteil 8C_86/2016). Nach dem auch im Zeitpunkt der Verfügung vom 1 2. Juni 2015 ( Urk. 3/4 )

und des Einspracheentscheides v om 13. Oktober 2015 ( Urk. 2/1) das invalidenversiche rungsrechtliche Verfahren noch nicht abgeschlossen war und der Schwebezu stand weiter andauerte, hat der Beschwerdeführer entsprechend auch ab dem 13. Juni 2015 weiterhin Anspruch auf Arbeitslosentaggelder auf der Basis eine s ungekürzten versicherten Verdienstes von Fr. 6‘549.--. 3. 3.1

Zu prüfen bleibt der Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechts ver tretung im Einspracheverfahren . 3.2

Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts ( ATSG ) kann gegen Verfügungen innerhalb von

30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausge nommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Gegen Einsprache entscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG). Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Vor- und Zwischenentscheide ,

gegen welche Beschwerde hätte erhoben werden könne n , auf eine Anfechtung jedoch verzichtet wurde , sind durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf des sen Inhalt auswirken ( Art. 61 ATSG in Verbindung mit § 13 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,

GSVGer ,

in Verbindung mit Art. 93 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG; vgl. Volz in: Zünd/Pfiffner Rauber , GSVGer , 2. Auflage, § 13 N 98; vgl. auch Art. 55 Abs. 1 ATSG in Ver bindung mit Art. 46 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren, VwVG , und dazu BGE 138 V 271 E. 1.2.1 ) .

Beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtsvertretung im Einwandverfahren handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der grundsätzlich mit Beschwerde anfechtbar ist (vgl. Kieser , ATSG-Kommentar, Art. 56 N 17 mit Verweis auf BGE 100 V 61 ). Da de r Entscheid über die unentgel tliche Prozessführung Auswir kung en auf den Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2015

( Urk. 2/1) hat ,

ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren

auch der Anspruch des Beschwerdefüh rers auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren zu beurteilen. 3. 3

Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im Sozialversiche rungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt, wo die Verhältnisse es erfordern. Unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungs verfahren wird gewährt, wenn die Partei bedürftig ist, die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und die Vertretung im konkreten Fall sachlich geboten ist (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV). Eine anwaltliche Mitwirkung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, wenn schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine

Verbeiständung durch Verbandsver treter , Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt. Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die un entgeltliche Verbeiständung beanspruchen, hat er bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 132 V 200 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. BGE 125

V 32). 3. 4

Das Einspracheverfahren

in vorliegende r Streitsache wies aufgrund der Unklar hei t, was überhaupt Gegenstand der Verfügung vom 1 2. Juni 2015 war (vgl.

E. 1.2) , und aufgrund der Schwierigkeit der Koordination zwischen Leistungen der Arbeitslosen- und der Invalidenversicherung (vgl. AL.2015.00146 E. 4.3) eine gewisse Komplexität auf. Da die vom Beschwerdeführer erhobene Einsprache nicht als aussichtslos beurteilt werden konnte und er bedürftig ist (vgl. Abrech nungen der Sozialbehörde, Urk. 3/10 und Ur

k. 8/5 ), ist ein Anspruch auf unent geltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren zu bejahen. Die Verfügung vom

16. Juli 2015 ist daher aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegeg nerin zurückzuweisen, damit sie die Höhe des von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers geltend gemachten Aufwandes überprüfe und hernach über die Höhe der auszurichtenden Entschädigung verfüge. 4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen 5. 5.1

Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person An spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ). 5.2

Unter Berücksichtigung, dass Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher den Beschwer deführer bereits im Einspracheverfahren vertreten hatte (vgl. Einspra che vom 1 3. Juli 2015 Urk. 3 /6) und insbesondere in Anbetracht dessen , dass vorliegend ein analoger Sachverhalt wie bereits im Verfahren AL.2015.00146 , in welchem Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher den Beschwerdeführer eben falls vertrat, zu beurteilen war, erweist sich der von Rechtsanwältin PD Dr. Silva Bu cher geltend gemachte Aufwand von total 15,6 Stunden (Kostennote vom 15. Februar 2016, Urk. 12) der vorliegenden Streitsache nicht als angemessen. Die Berücksichtigung der neusten Rechtsprechung (vgl. beispielsweise das zi tierte Urteil des Bundesgeric h ts 8C_403/2015 vom 2 1. September 2015; Urk. 1 S. 15) ändert nämlich nichts daran, dass Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher ihrer Beschwerde im Wesentlichen die im Verfahren AL.2015.00146 verfasste Beschwerde zugrunde legen konnte (betreffend Reduktion der Entschädigung, wenn auf die Argumentation in einer früheren Beschwerde zurückgegriffen werden kann: Wilhelm in: Zünd/Pfiffner Rauber , a.a.O., § 34 N 10 mit Verweis auf das Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 497/97 vom 2 5. März 1998) und die Kostennote offensichtlich auch Aufwendungen aus jenem Verfahren umfasst (vgl. Urk. 12) . Insgesamt erweist sich eine Entschädi gung in Höhe von Fr. 1‘ 6 00. -- als angemessen.

Bei dieser Sachlage erweist sich der Antrag um Bestellung von Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegende Beschwerdeverfahren als gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügung vom 1 6. Juli 2015 und der Ein spracheentscheid vom 1 3. Oktober 2015 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer auch ab dem 1 3. Juni 2015 einstweilen weiterhin Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aufgrund eines ungekürzten versicherten Ver diensts von Fr. 6‘549.-- hat und es wird die Sache zur Festsetzung der Parteientschä digung für das Einspracheverfahren an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer

eine Prozessentschä digung von Fr. 1‘ 6 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin PD Dr. Silvia Bucher - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler