AL.2015.00235

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00235 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Grieder-Martens Urteil vom

11. März 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 19 58 , wurde eine Rahmenfrist für den Leistungsbe zug vom 1 4. März 2013 bis 1 3. März 2015 mit einem versicherten Verdienst von Fr. 4‘856.-- und einem Taggeld von Fr. 156.65 (70 % des versicherten Ver dienstes) eröffnet ( Urk. 6/ 4-5 ) . Am 1 1. Februar 2015 beantragte der Versicherte eine Folgerahmenfrist ab 1 4. März 2015 ( Urk. 6/4) .

Mit Verfügung vom 1. Juni 2015 ( Urk. 6/9 ) verneinte die Unia

Arbeitslosen kasse einen Anspruch de s Versicherten auf eine Folgerahmenfrist, weil der Versicherte in Arbeitsverhältnissen auf Abruf tätig sei und kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe. Die vo m Versicherten dagegen am 2 9. Juni 2015 erho be ne Einsprache (Urk. 6/10 ) wies sie mit Ein sprache ent scheid vom 1 7. Septem ber 2015 (Urk. 6/12 = Urk. 2) ab. 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 7. September 2015 (Urk.

2) erhob d e r Versi cherte am 1 4. Oktober 2015 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Fest stel lung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit Be schwer deantwort vom 2 7. November 2015 ( Urk. 5) , welche dem Beschwerde führer am 3 0. November 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde ( Urk. 8), be antragte die Beschwerdegegnerin die Ab weisung der Beschwerde .

Am 1 5. Dezember 2015 erhielt das hiesige Gericht Kenntnis von der über den Be schwerdeführer mit Entscheid vom 1 6. Juli

2013 ( Urk.

9) angeordnete n

Vertre tungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung, worauf es mit Verfügung vom 2 2. Dezember 2015 ( Urk.

10) den Beistand des Beschwerdeführers, Y.___ , über den Stand des Verfahrens orientierte. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1. 1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist ( Art. 8 Abs. 1 lit . a des

Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insolvenzent schädi gung , AVIG ), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbe schäftigung sucht ( Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teil weise Arbeitslosigkeit un ter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäfti gung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeit be schäftigung sucht ( Art. 10 Abs. 2 lit . b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( Art. 8 Abs. 1 lit .

b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Ver dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Ar beitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Ar beitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsver hältnisses geleistet hat ( Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Der Arbeits ausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbe itstage ausmacht (Art. 5 AVIV). 1. 2

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinba rung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Ar beits zeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit ver ein barungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufge nommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beru hende Arbeits zeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr.

12 S. 106 E. 1b/ aa ).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weni ger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unter worfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/ bb ; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwal tungs recht , SBVR, 2. Auflage, S. 2224 Rz 152). 1.3

Hat eine Person während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug zur Schaden minderung eine Abrufstätigkeit aufgenommen, erhält sie Kompensationszah lungen. Weist sie für die Folgerahmenfrist lediglich Beitragszeit aus einer Ab rufstätigkeit aus und wird die Abrufstätigkeit fortgesetzt, ist der Anspruch für die Folgerahmenfrist wegen fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls zu ver nei nen. Die Person kann sich nicht mehr auf die Schadenminderungspflicht beru fen , da die Abrufstätigkeit zu ihrer normalen Tätigkeit mutiert ist (vgl. Kreis schrei ben über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirt schaft SECO , KS ALE, Okto ber 2012, Rz B97b). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass es sich bei den seit März 2013 beim Z.___ und seit Januar 2014 bei der A.___ ausgeübten Tätigkeiten um Arbeitsverhältnisse auf Abruf handle. Indem der Beschwerdeführer für die Folgerahmenfrist lediglich Arbeits verhältnisse auf Abruf ausweisen könne, sei diese Arbeitssituation für ihn zur Normalität geworden. Damit entsprächen die Tätigkeiten nicht mehr dem Scha denminderungsgedanken und hätten den Charakter einer Überbrückungstätig keit verloren, weshalb auch nur ein zeitlich begrenzter sozi aler Schutz zu gewähren sei. Zudem überstiegen die Beschäftigungsschwankun gen jeweils in min destens einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, weshalb nicht von Normalarbeitszeiten auszugehen sei ( Urk. 2, Urk. 5). 2.2

Der Beschwerdeführer machte sinngemäss geltend, er weise ein persönliches Ver schulden zurück. Aufgrund eines Unfalls habe die SUVA weiterhin die Auf gabe, ihn einzugliedern. Die Stadt B.___ verweigere ihm ohne jeglichen konkreten Vorfall die Mobilität. Die Stadtpolizei habe ihm den Fahrausweis ent zogen. Mit dem Fahrausweis sei er bei sämtlichen Arbeitgebern universell und kurzfristig einsetzbar. Hätten die Behörden ihn würdig behandelt, wäre er mit Bestimmtheit nicht arbeitslos ( Urk. 6/10, Urk. 1). 2.3

Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die in der Rahmenfrist ausge übten Tätigkeiten als Arbeitsverhältnisse auf Abruf zu qualifizieren sind. 3. 3.1

Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer auch nachdem er eine Folge rahmenfrist ab 1 4. März 2015 beantragt hatte weiterhin beim Z.___ und bei der A.___ tätig ( Urk. 6/20-25, Urk. 6/30 ). Aus den Be scheinigungen über den Zwischenverdienst geht hervor, dass der Beschwerde führer b ei beiden Tätigkeiten unterschiedlich häufig eingesetzt und k eine wö ch ent liche Arbeitszeit vereinbart wurde . Damit handelt es sich zweifellos um eine Beschäftigung auf Abruf. 3. 2

Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhält nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinn e von Art. 4 Abs. 1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeits ausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist . Dort, wo indessen ein Arbeitsver hält nis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Über brückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist (BGE 139 V 259 E.

5.1 mit Hinweisen). Indiz für eine nun als normal zu qualifi zierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass die versicherte Person während der Zeit, während der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet

( Rz B97b

KS ALE). 3.3

Im vorliegenden Fall kann nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gespro chen werden, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung für eine Folgerahmenfrist seit zwei Jahren für den Z.___ und seit über einem Jahr für die A.___ auf Abruf tätig war. Somit gilt die Recht sprechung, wonach der Arbeits- und Verdienstausfall grundsätzlich nicht an rechen bar ist (vorstehend E. 1.2 und E. 3.2 ). 3. 4

Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit kann nach der Rechtsprechung abge wi chen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war (vorstehend E. 1.2) .

Gemäss Rz B97 KS ALE dürfen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen wer den kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs tens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungs zeitraum von 6 Mona ten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungs schwankung 10 %. Über steigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in ei nem Monat die höchs tens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit ge sprochen werden . 3. 5

Vorliegend zeigt die Aufstellung über die vom Beschwerdeführer geleisteten Stunden für den Z.___ und die A.___ ( Urk. 6/0), welche mit den übrigen Akten übereinstimmt ( Urk. 6/15-1 7 , Urk. 6/32, Urk. 6/36-56), dass die Einsätze des Beschwerdeführers in sehr unterschiedlichem Ausmass erfolgten.

So leistete der Beschwerdeführer im Monat Oktober 2014 beim Z.___ 72.2 und im Monat März 2015 121.75 Stunden bei der A.___ . Im Beobachtungszeitraum von 12 beziehungsweise 6 Monaten übersteig en da mit diese monatlichen Arbeitsstunden die im

M onatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden um mehr als 20 % beziehungsweise 10 % .

Aufgrund dieser Zahlen steht fest, dass die Abweichungen zum Gesamtjahres mittel zu gross sind und damit die praxisgemäss en Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind. 4 .

Zusammenfassend fehlt es dem Beschwerdeführer an einem anrechenbaren Ver dienstausfall, weshalb er ab 1 4. März 2015 keinen Anspruch auf Arbeitslo sen entschädigung hat. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als rech tens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Beistand Y.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannGrieder-Martens