AL.2015.00163

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00163 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Meierhans Urteil vom

30. September 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG Rech tsdienst, lic . iur . Y.___ Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil 1 gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1976 , arbeitete vom 1. September 2000 bis 3 1. März 2011 als Filialleiter bei der Z.___ AG in A.___ ( Urk. 7/14-16 ). Vom 1 8. Mai 2010 bis 2 4. Juni 2011 war er zudem Inhaber der B.___

( Urk. 7/13 , Urk. 7/44 ). Seit dem 1. April 2011 arbeitete er sodann als Filialleiter bei der C.___ GmbH , ehe

d iese das Arbeitsve rhältnis am 2 9. Juli 2011 per Ende Juli 2011 auf löste ( Urk. 7/5 -6 , Urk. 7/9 -10 ). Der Versicherte war zugleich Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der C.___ GmbH. Die Stammanteile des Versicherten wurden am 2 5. Juli 2011 an seine Ehefrau übertragen (vgl. Urk. 7/42). 1.2

Am 2. August 2011 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Ar beitsver mittlungszentrum (RAV) D.___ zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab dem 1. August 2011 Arbeitslosenents chädigung ( Urk. 7/2 , Urk. 7/18 ). Mit Verfügun g vom 2 3. September 2011 ( Urk. 7/27 ) lehnte die Unia Arbeitslosenkasse ( Unia ) einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. bis 3 1. August 2011 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung bei der C.___ GmbH sowie Nichteinhaltens der Vorschriften über die maximale Dauer der Probezeit ab . Mit gleichentags erlassener Verfügung ( Urk. 7/28) stellte sie den Versicherten zudem ab dem 3. August 2011 wegen unwahrer oder unvollständiger Angaben für vier Tage in der Anspruchs berechtigung

ein. In der Folge wurde eine vom 1. September 2011 bis 3 1. Augus t 2013 dauernde Rahmenfrist zum Leistungs bezug eröffnet (vgl. Urk. 7/1) und die Kasse richtete ab September 2011 Taggeldleistungen aus (Urk. 2 S. 2) . 1.3

Ein vom Versicherten im Mai 2012 gestelltes Gesuch um Förderung der selb ständigen Erwerbstätigkeit wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 2 2. Juni 2012 ( Urk. 7/29) ab. M it Verfügung vom 1 0. Juli 2012 ( Urk. 7/30) stellte die Unia den Versicherten sodann wegen unwahrer oder un vollständiger Angaben bezüglich eines Neben-/Zwischenverdienstes sowie der Kinderzulagen ab dem 2 6. April 2012 für sechs Tage in der Anspruchsberechti gung ein

(vgl. auc h Arbeitgeberbescheinigung vom 1 5. Juni 2012, Urk. 7/63 ), und forderte die deswegen zu viel bezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 9‘735.-- zurück (vgl. Verfügung vom 2. August 2012, Urk. 7/31 S. 1-3 ). Das AWA erstattete überdies am 1 0. Oktober 2012 Strafanzeige wegen unrechtmäs siger Erwirkung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/32). Mit Verfügung vom 9. Januar 2013 ( Urk. 7/33) stellte das AWA den Versicherten ausserdem ab dem 1. November 2012 wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen für vier Tage in der Anspruchsberechtigung ein. P er 2 8. Februar 2013 meldete sich der Versicherte von der Stellenvermittlung ab (vgl. Urk. 7/45). 1. 4

Mit Verfüg ung vom 1 9. Mai 2014 ( Urk. 7/34 ) lehnte das AWA den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem 1. Septem ber 2011 ab, da dieser die arbeitgeberähnliche Stellung bei der C.___ GmbH nicht aufgegeben habe.

Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Daraufhin forderte d ie Unia

mit Verfügung vom 9. Februar 2015 ( Urk. 7/36) die zu viel bezahlten Leistungen in der Höhe von Fr. 75‘473.25 zurück. Die dagegen vom Versicherten erhobene Ein sprache ( Urk. 7/38, Urk. 7/40 ) wies die Unia mit Einspracheen tscheid vom 2. Juni 2015 ( Urk. 7/41 = Urk.

2) ab. 2.

Der Versicherte erhob am 9. Juli 2015 Beschwerde gegen den Einspracheent scheid vom 2. Juni 2015 ( Urk.

2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei von einer Rückforderung abzusehen ( Urk. 1 S. 2). Die Unia beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. September 2015 ( Urk.

6) die Abweisung der Be schwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 7. September 2015 zur Kenntnis ge bracht wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1. 1

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hin sichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stell ung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei ter hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beein flussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Miss brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C

92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind n ach

Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbin dung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) zurückzuerstatten. Zu Unrecht bezogene Geld leistungen können , unabhängig davon, ob sie förmlich oder formlos verfügt worden sind,

nur zurü ckgefordert werden, wenn entweder die für die Wieder erwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1, 126 V 399 E. 1). Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt ( Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). 1.3

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG).

Die relative einjährige Verwirkungsfrist beginnt im Zeitpunkt zu laufen, in dem die Kasse zumutbarerweise Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sach ver halt haben konnte (BGE 124 V 380 E. 1, 122 V 270 E. 5a). Dabei genügt es nicht, dass der Kasse blosse Umstände bekannt waren, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in massgeblicher Hinsicht feststeht (Urteil des Bun desgerichts C 17/03 vom 2. September 2003 E. 4.3.1). Falls ein Zusammen wirken mehrerer Behörden notwendig ist, wird eine genügende Kenntnis ange nommen, wenn diese bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist. Soweit der Versicherungsträger noch zusätzliche Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert angemessener Zeit vorzunehmen ( Kieser , ATSG-Kom men tar, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2015, Rz 47 zu Art. 25). Soweit für das Erkennen der Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung ein Handelsregis ter eintrag massgebend ist, hat sich der Versicherungsträger die Publizitätswir kung entgegenhalten zu lassen (BGE 122 V 270 E. 5b/ aa ).

Die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren setzt mit dem Bezug der einzel nen Leistungen ein, wobei auf den tatsächlichen Bezug der Leistung abzustellen ist und nicht auf den Zeitpunkt, in dem sie hätte erbracht werde n müssen (BGE 112 V 180 E. 4a).

Die Fristen sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rücker stattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird (BGE 119 V 431). 1. 4

Die Arbeitslosenkasse ist an die Entscheidfindung der Kantonalen Amtsstelle ( KAST ) gebunden. Die Kasse prüft im Rückforderungsverfahren jedoch von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung, insbesondere die zweifellose Unrichtigkeit und die erhebliche Bedeutung erfüllt sind. Im Rück forderungsverfahren geht es somit nicht darum, die Angemessenheit des Ent scheides der KAST zu prüfen, sondern lediglich um die Beurteilung der Wieder erwägungsgründe für die Vornahme der Rückfo rderung ( vgl. BGE 126 V 399, AVIG-Praxis RVEI A10). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung damit, dass das AWA den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit Verfü gung vom 1 9. Mai 2014 rückwirkend ab dem 1. September 2011 infolge andau ernder arbeitgeberähnlicher Stellung bei der C.___ GmbH verneint habe .

Die Rückforderung sei am 9. Februar 2015 und somit innert eines Jahres seit Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt verfügt worden ( Urk. 2 S. 2 f. ; Urk. 6 S. 2 ). 2.2

Demgegenüber vertrat der Beschwerdeführer den Standpunkt ( Urk. 1), es sei nicht erwiesen, dass er weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne

gehabt habe. D ie Rückforderung sei demnach ohne rechtgenügenden Grund erfolgt. Selbst wenn von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werde, so sei der Rückforderungsanspruch bereits verwirkt (S. 2 ff. ). 2.3

Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der geltend gemachten Rück forde r ung und dabe i insbesondere die Frage, ob der

Rückforderung sanspruch bereits verwirkt ist. 3. 3.1

Mit Verfügung vom 1 9. Mai 2014 ( Urk. 7/34) verneinte das AWA den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung rüc kwirkend per 1. Septem ber 2011 mit der Begründung, dass dieser seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der C.___ GmbH bis zur Abmeldung von der Arbeitsvermittlung im Februar 2013 nicht aufgegeben habe.

Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen und für die Arbeitslosenkasse bindend (vorstehend E.

1. 4 ). Soweit der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung ohne weitere Begründung bestreitet (vgl. Urk. 1 S.

2 ), ist er damit nicht mehr zu hören. 3. 2

Ab dem 1. September 2011 bestand somit in tatsächlicher Hinsicht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung , weshalb der Leistungsbezug für die Monate September

2011 bis Februa r

2013 zweifellos unrichtig war. D er

verfügte Rück forderung sbetrag

in der Höhe von Fr. 75‘473.25

ist zudem von erheblicher Bedeutung, weshalb

die strittige Rückforderung grundsätzlich gerechtfertigt ist. Es bleibt damit einzig zu prüfen, ob der Rückforderungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht wurde. 3.3

Da die Rückforderung am 9. Februar 2015 (vgl. Urk. 7/36) und somit früher als fünf Jahre seit der Auszahlung der streitigen Leistungen für die Monate September 2011 bis Februar 2013 verfügt wurde , ist die absolute fünfjährig e Verwirkungsfrist gewahrt.

Hinsichtlich des Beginns der relativen einjährigen Verwirkungsfrist lässt sich den Akten Folgendes entnehmen: Der Beschwerdeführer verneinte anlässlich des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung die Frage, ob er oder seine Ehefrau am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt seien (vgl. Urk. 7/18 S. 3 Ziff. 28). Allerdings entsprach dies nicht der Wahrheit. Der Beschwerdeführer gründete im Februar 2011 zusammen mit E.___ die C.___ GmbH, wobei der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister einge tragen wurde. Am 2 5. Juli

2011 übertrug er seine Stammanteile a n seine Ehe frau, welche bis zum 1 4. Januar 2013 als Gesellschafter in ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen war (vgl. Urk. 7/42 ). 3.4

Da die Ehegattin des Beschwerdeführers als Gesellschafterin der C.___ GmbH von Gesetzes wegen (Art. 810 ff. OR) zwingend massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen konnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2) und damit - wie das AWA mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 19. Mai

2014 (Urk. 7/34) festgestellt hat - eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (BGE 123 V 234 E.

7a S.

237; 122 V 270 E.

3 S.

273; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV,

3. Aufl.

2016, S.

2405 Rz .

465 ), hatte auch der Beschwerdeführer

keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. E.

1.1 hiervor) .

Daran ändert

- entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7/27 S. 2) - auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer vor seiner Tätigkeit für die C.___ GmbH mehr als ein Jahr für die Z.___ AG tätig gewesen war, d a er erst aufgrund des Verlusts der Stelle bei der C.___ GmbH arbeitslos geworden war (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 27.

August

2009 E.

4, 8C_938/2012 vom 24.

Januar 2013 E. 3.2 sowie 8C_674/2014 vom 5. Mai 2015 E. 3.1) . 3.5

Der Beschwerdegegnerin war bereits (spätestens) im September 2011 bekannt, dass die Ehegattin des Beschwerdeführers als Gesellschafterin seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der C.___ GmbH, im Handelsregister ein getragen war und damit von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (vgl. Kassenverfügung vom 23.

September

2011; Urk. 7/27). Auch wen n der Beschwerdeführer im Antragsformular die entsprechende Frage falsch beantwortete (Urk. 7/18 S. 3 Ziff. 28) , muss sich die Arbeitslosenkasse gemäss BGE 122 V 270 ohnehin die aus dem Handelsregister hervorgehende Kenntnis der Stellung als Gesellschafterin von Anfang an entgegenhalten lassen (Urteile des Bundesgerichts 8C_527/2007 vom 5. März 2008 und C 267/01 vom 17. Juli 2002). 3.6

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Rückforderung für die von

Sept ember 20 11 bis Februar 2013 (Urk. 7/36)

erbrachten Leistungen im Zeitpunkt des Erlasses der Rückforderungsverfügung vom 9.

Februar

2015 bereits verwirkt war . Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. 4.

Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden vertretenen Beschwerdeführer eine Pro zessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) – ohne Rücksicht auf den Streitwert – nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen ist.

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Bemessungskriterien und beim ab 1. Januar 2015 für die in einer Rechtsschutzversicherung tätigen Juristen ge richtsüblichen Stundenansatz von Fr. 185.-- ist die Prozessentschädigung vor liegend auf Fr. 1‘400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Unia vom 2. Juni 2015 ersatzlos aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1'400 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannMeierhans