AL.2015.00135

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00135 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom

27. August 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 19 7 6 , war vom 4. Oktober 2010 bis 30. Juli 2013 als Senior Manager in der Wirtschaftsprüfung bei der

Firma Y.___ , angestellt ( Urk. 6/ 4 Ziff. 2-3 , Urk. 6/ 6 , Urk. 6/8 ). Am 3. Oktober 2013 gründete er die Firma Z.___ Beratung und Audit und liess sich selbst im Handelsregister des Kantons Zürich als Einzelverwaltungsrat eintragen ( Urk. 6/ 18 ).

Am 25. Juli 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermitt lungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 80 % an ( Urk. 6/ 1 ) und stellte den Antrag auf Arbeitslosenent schädigung ab demselben Tag ( Urk. 6/ 3 Ziff. 3 ).

Mit Verfügung vom 14 . November 2014 ( Urk. 6/ 19 ) verneinte die Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslo senentschädigun g ab dem 25. Juli 2014 infolge a rbeitgeberähnlicher Stellung bei der Firma Z.___ . Zudem erklärte sie ihn für die vom 25. Juli b is 31. Oktober 2014 ausbe zahlte Arbeitslosenentschädigung im Umfang von Fr. 15‘783.70 für rückerstattungspflichtig. Am 24. November 2014 wurde der Versicherte per

30. November 2014 von der Stellenvermittlung wieder abgemeldet ( Urk. 6/ 20 ) .

Die vom Versicherten am 30. November 2014 erhobene Einsprache ( Urk. 6/ 22 ) wies die Arbeitslosenkasse des Kan tons Zürich mit E insprachee ntscheid vom 1 2. Mai 2015 ( Urk.

2) ab. 2.

Der Versicherte erhob am 10. Juni 2015 Beschwerde g ege n den Einspracheent scheid vom 1 2. Mai 2015 ( Urk.

2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von August bis November 2014 zu bejahe n ( Urk. 1 S. 1) .

Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2015 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5 ), was dem Beschwerde führer am 7. Juli 2015 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen - ver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine ver sicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit . a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( lit . b), in der Schweiz wohnt ( lit . c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht ( lit . d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitrags zeit befreit ist ( lit . e), vermittlungsfähig ist ( lit . f) und die Kontrollvorschriften erfüllt ( lit . g). 1.2

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei tenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 234 E. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwen digen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Lei tungsfunktion des Betriebes). 1.3

Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - an ders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit . c der Verord nung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt wird, kann sie unter den Vorausset zungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beanspru chen. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betref fende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibe hält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die end gültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vo rübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsver hütung dient, wie in vorstehender Erwägung dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 E. 7b/ bb mit Hinweisen, bestätigt im nichtveröffentlichten Urteil des Bun desgerichts C 373/00 vom

19. März 2002). 1.4

Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn herein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234

, wo nach eine Überprüfung des An spruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechts missbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbst ändig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Ar beitslosenentschädigung anmelden . Dabei ist mass gebend, ob der Status des Selb ständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter nehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (Urteil des Bundesgerichts C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2.3; Urteil 8C_49/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.3). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen (ARV 2005 S. 19, C 117/04; Urteile des Bundesgerichts C 151/06 vom 20. Mai 2007 E. 3 und C 277/05 vom 1 2. Januar 2007 E. 3.3). Rechtsprechungsgemäss ist sodann nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 27. Au gust 2009 E. 3.3, Urteil C 277/05 vom 1 2. Januar 2007 E.3.4 mit Hinweisen). 2.

2. 1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsp racheentscheid ( Urk.

2) damit, der Umstand, dass der Beschwerdeführer zuletzt in seinem Betrieb Z.___ ge arbeite t habe, spreche gegen eine Anspruchsberechtigung. Auch habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung klar einige Zeit vor der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug aufgenommen . Darüber hinaus erschei ne es wahrscheinlich, dass er sich bereits vor der Auflösung des Angestelltenverhältnisses mit seiner Selb ständigkeit auseinandergesetzt und diese geplant habe, da ja die Gründung ei ner Aktiengesellschaft mit einigen Investitionen verbunden sei. Schliesslich spreche für ein en Ausschl uss, dass der Beschwerdeführer seinen Lebensunterhalt etliche Monate ausschliesslich aus der Tätigkeit bei der Firma Z.___ bestritten habe (S. 4 Ziff. 3).

Betreffend das Erlassgesuch des Beschwerdeführers werde das Dossier nach Ein tritt der Rechtskraft dieses Einspracheentscheides d er zuständigen k antonalen Amtsstelle zur Prüfung der Voraussetzungen überwiesen (S. 5 Ziff. 5). 2.2

Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ( Urk.

1) geltend, seine arbeitgeberähnliche Stellung betreffe lediglich die Teilselbständigkeit, wel che er zum Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV mit 20 % ausgeübt und ent sprechend so deklariert habe. Diese Teilselbständigkeit habe er seit seiner Fir mengründung am 14. Oktober 2013 im gleichen Rahmen im Umfang von 20 %

ausgeübt . Die Zeit zwischen seiner letzten Arbeitnehmerstelle und der Anmel dung beim RAV habe er auch für verschiedene Weiterbildungsangebote und für eine persönliche Standortbestimmung genutzt. Aufgrund seiner Teilselbständig keit und de m damit verbundenen geringen Auftragsvolumen sei er bei der Firma weder als Arbeitnehmer angestellt gewesen noch habe er sich bis Ende November 2014 einen Lohn ausbezahlt. Er habe die Firma gegründet, um einen Nebenerwerb als zusätzliches Standbein zu haben. Es sei damals seine Absicht gewesen, eine Haupttätigkeit neben der Firma zu finden (S. 2 Ziff. 2

i.-iv. ) . Er habe durch seine späte Anmeldung beim RAV freiwillig auf Taggelder verzich tet , und ferner bewirke seine Teilselbständigkeit einen freiwilligen Verzicht auf 20 % der Taggelder (S. 3 Ziff. 2 vi. ). Erst in Folge des unerwarteten Entscheides vom 14. November 2014 habe er seine Pläne ändern m üssen, die Arbeitssuche beendet, sich von seiner ei genen Firma anstellen lassen und sich vollzeitig um Mandate und Kundenakquisition gekümmert (S. 3 lit . a). Die Firmengründung sei im Rahmen einer Diversifikation des Arbeitnehmerrisikos erfolgt (S. 4 lit . b). Er habe während der gesamten Zeit seit der Auflösung des Arbeitnehmerver hältnisses im Juli 2013 seinen Lebensunterhalt ausschliesslich aus privatem Er spartem bestritten, dies aufgrund der persönlichen Standortbestimmung und der Verfolgung von Weiterbildungskursen. Seine beschränkte Tätigkeit bei der Firma Z.___ sei unentgeltlich und das Ziel sei nicht eine auf Dauer ausgerichtete vollständige Selbständigkeit gewesen (S. 4 lit . c) . 3.

3.1

Der Beschwerdeführer war bis am 30. Juli 2013 als Senior Manager in der Wirt schaftsprüfung bei der Firma Y.___

angestellt und gründete am

3. Oktober 2013

seine eigene Firma Z.___ in Form einer Aktiengesellschaft. Erst am 25. Juli 2014 , somit knapp zehn Monate später , meldete sich der Versicherte beim RAV zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an.

Damit hat sich der Beschwerdeführer vor Anmeldung zum Bezug von Arbeitslo senentschädigung selbstständig gemacht und bekleidete damit grundsätzlich ei ne arbeitgeberähnliche Position .

3.2

Zu prüfen ist im Folgende n, ob der Beschwerdeführer als Selbständige rwerben der zu qualifizieren ist , wonach er grundsätzlich vom Bezug von Arbeitslo se nentschädigung ausgeschlossen wäre.

Dies ist unter dem Gesichtspunkt zu prüfen , ob der Status des Selbststän - digerwer benden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter nehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wurde ( vgl. vor stehend E. 1.4).

Vorliegend hatte der Beschwerdeführer sein Arbeitsverhältnis bei der Firma Y.___

gekün digt, um sich neu zu orientieren (vgl. Urk. 6/8) . Da die Gründung der Ak tiengesellschaft bereits gut zwei Monate nach Beendigung des Anstellungsver hältnisses erfolgte , ist davon auszugehen, dass es sich dabei um eine längerfris tig geplante Selbständigkeit und Unabhängigkeit handelte, die auch Grund für die Kündigung war.

Dass die Tätigkeit auf Dauer ausgelegt war, ergibt sich einerseits aus dem Um stand, dass der Beschwerdeführer eine Aktiengesellschaft gründete und damit verbunden erhebliche Investitionen tätigte, und andererseits lässt sich die Dau erhaftigkeit auch seinen Angaben im Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte (vgl. Urk. 6/2 )

entnehmen .

Der Beschwerdeführer bestritt die geplante wirtschaftliche Unabhängigkeit und Dauerhaftigkeit der Selbständigkeit nicht, machte aber geltend, es sei von An fang an geplant gewesen, lediglich im Umfang von 20 % im Sinne einer allge meinen Risikoverteilung selbständig erwerbstätig zu sein.

Diesbezüglich fällt jedoch zu Ungunsten des Beschwerdeführers ins Gewicht, dass er sich erst rund neun Monate nach Gründung seiner Firma zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung beim RAV anmeldete und nicht von Anfang an.

Er führte zu diesem Punkt zwar aus, er habe die Zeit für Weiterbildungen und für eine Standortbestimmung genutzt. Gerade diese Weiterbildungen können je doch im Zusammenhang mit der Selbständigkeit gesehen werden.

Auch ist zu bezweifeln, ob die vom Beschwerdeführer angebotenen Dienst - leistun gen für Unternehmen (vgl. Urk. 3/ 5 , Urk. 6/29 Ziff. 6 ) sich über haupt in einem geringen Pensum von 20 %

bewerkstelligen lassen.

Wie ausgeführt (vorstehend E. 1 .4 ) , ist es nicht Aufgabe der Arbeitslosen - versiche rung , die nach Gründung einer Firma anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen.

Ob, wie die Beschwerdegegnerin geltend machte, der Beschwerdeführer mit sei ner Tätigkeit bei der Firma Z.___

bis zur Anmeldung beim RAV seinen Lebensun terhalt hat bestreiten können , oder , wie von Seiten des Bes chwerdeführers gel tend gemacht, er diesen mit seinem Ersparten ha t finanzieren müs sen, kann of fen bleiben. So ist es

r echtsprechungsgemäss

nicht relevant, ob ein Einkommen erwirtschaftet oder für die Firma

effektiv eine Tätigkeit ausgeübt wurde (vgl. vorstehend E. 1 .4 ) . 3.3

Aufgrund des Gesagten ist der Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender zu qualifizieren, weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen. 4 .

Im Rahmen der an dieser Stelle nicht vorzunehmenden Prüfung des Rückforde rungsanspruches und des damit in Zusammenhang stehenden Erlassgesuches des Beschwerdeführers wird zu beachten sein, dass der Beschwerdeführer von Anfang an seine Erwerbssituation deklarierte (vgl. Urk. 6/ 1- 2 , Urk. 6/3 Ziff. 12 , Urk. 6/10-12 Ziff. 2, Urk. 6/17 Ziff. 2 ) . Die Verwaltung hatte somit Kenntnis von der Erwerbssituation des Beschwerdeführers,

weshalb sich die Frage stellen wird , ob sie ihn im Rahmen von Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemei nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ausreichend über die mit seinem Status als Selb ständigerwerbender verbundenen Risiken hinsichtlich seines Le istungsanspruchs aufgeklärt hat . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be - weismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannSchucan