AL.2015.00081

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2015.00081 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom

13. Mai 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kälin Meyerlustenberger

Lachenal , Rechtsanwälte Forchstrasse 452, Postfach 1432, 8032 Zürich gegen Syna Arbeitslosenkasse Zahlstelle 57/024 Bahnhofstrasse 196, Postfach, 8622 Wetzikon ZH Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1979, arbeitete vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 beim Y.___ (Urk. 8/2). Am 2 0 . Oktober 2014 stellte er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/8-9) und bean tragte a m 17. November 2014 Arbeitslosenentschädigung ab

dem 1. Dezember 2014 (Urk. 8/1-4 ). Mit Verfügung vom 4. Dezember 2014 verneinte die Syna Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentsc hädigung aufgrund Nichterfüllens der Beitragszeit und Nichtvorliegens eines Grundes für die Befreiung von der Beitragszeit (Urk. 8/22-26). Hieran hielt sie, nachdem der Versicherte am 20. Januar 2015 Einsprache erhoben hatte (Urk. 8/52-59; Ein spracheergänzung vom 28. Januar 2015, Urk. 8/81) , mit Einspracheentscheid vom 4. März 2015 fest (Urk. 2 = Urk. 8/143-147). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 4. März 2015 (Urk. 2) erhob der Versi cher te am

19. März 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab 1. Dezember 2014 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (Urk. 1). Am 26. März 2015 verzichtete die Syna Arbeitslosenkasse auf eine

Be schwer deantwort (Urk. 7). Mit Verfügung vom 2. April 2015 wurde dem Be schwer de füh rer Rechtsanwalt Thomas Kälin als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 10) . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger und damit kein Bür ger eines Vertragsstaates , weshalb das Abkommen zwischen der Schweizeri schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) auf den vorlie genden Fall nicht anwendbar ist, obwohl d er Beschwerdeführer seinen zivil rechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte, während er in A.___ einer Arbeit nachging .

Zwischen der Schweiz und Nigeria besteht auch kein Sozialversicherungsab kommen , weshalb vorliegend allein die schweizerischen Gesetzesb estimmungen anwendbar sind. 2. 2 .1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Per son Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. 2 .2

Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rah menfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind ( Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Bei tragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag ( Abs. 3). 2 .3

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus geübt hat ( Art. 13 Abs. 1 AVIG). Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversi cherung beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hin ter lassenenversicherung ( AHVG ) obligatorisch versichert und für Einkom men aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Wer also als Arbeitneh mer in der zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens zwölf Monaten massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht, erfüllt die erwähnte gesetzliche An spruchsvoraussetzung ( Thomas Nussbaumer in : SBVR XIV-Meyer, Soziale Sicher heit, O Rz . 207

mit Hinweisen, vgl. auch BGE 1 31 V 446 E. 1.1 ).

Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung ( Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offen sichtlich unri chtig erweist (BGE 115 IB 42 E . 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 117 V 4 E. 4b). 3 . 3 .1

Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zu sammengefasst mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe die Mindestbei tragszeit nicht erfüllt. Als beitragspflichtige Beschäftigung gelte nur eine Beschäftigung in der Schweiz , weshalb di e vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 in A.___

ausgeübte Tätigkeit

nicht als beitragspflichtige Beschäftigung angerechne t werden könne (Urk. 2). 3 .2

Dagegen wand te der Beschwerdeführer im Wesentlich en ein (Urk. 1), er habe während der Rahmenfrist eine beitragspflichtige Beschäftigung als Arbeitneh mer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber ( ANOBAG ) ausgeübt (Ziff. 31). Der Wortlaut von Art. 13 AVIG schreibe offensichtlich nicht vor, dass als beitrags pflichtige Beschäftigung nur eine solche in der Schweiz zu gelten habe. Auch sei eine derartige Bestimmung weder in der Verordnung zur Arbeitslosenversi cherung (AVIV) festgehalten noch aus der Praxis ersichtlich ( Ziff. 33). Wo die Beschäftigung erfolgt sei, könne und dürfe nicht relevant sein. Wesentlich sei einzig, dass diese Beschäftigung zu einer Beitragspflicht in der Schweiz geführt habe. Davon erfasst sei unzweifelhaft auch die Beschäftigung eines Nigerianers in A.___ , der gestützt auf seinen Schweizer Wohnsitz und mangels einer zwischenstaatlichen Vereinbarung hierzulande beitragspflichtig sei ( Ziff. 35). 3.3

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer mit der vom 1. November 2012 bis 30. November 2014 in A.___ ausgeübte n

unselbständigen Tätigkeit die Beitragszeit erfüllt hat. 4. 4.1

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer während des Zeitraums, während welchem er in A.___ eine Tätigkeit ausübte, seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Eine entsprechende Wohnsitzbestätigung liegt vor (Urk. 3/2) , und es gibt keine Anhaltspunkte, dass der mit einer in der Schweiz erwerbstätigen Schweizerin verheiratete Beschwerdeführer während der fragli chen Zeit trotz Erwerbstätigkeit im Ausland seinen Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz hatte. Damit ist er bei der Schweizerischen Alters- und Hinterlas senenversicherung obligatorisch versichert (Art. 1a Abs. 1 lit . a AHVG) . 4.2

Der Beschwerdeführer ist bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ab 1. Januar 2011 als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) erfasst. Ein rechtskräftiger Entscheid über das Beitrags statut liegt (noch) nicht vor, weshalb in diesem Verfahren die AHV-Beitrags pflicht als unselbständig Erwerbender zu prüfen ist (vgl. oben E. 2.3). 4.3

Laut Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG sind die Versicherten beitragspflichtig , solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Zum Erwerbseinkommen, welches der Bei tragspflicht unterliegt (Art. 4 Abs. 1 AHVG), gehört grundsätzlich jedes "im In und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen" ( Art. 6 Abs. 1 der Verord nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung

AHVV). Abs. 2 des Art. 6 AHVV zählt abschliessend - vorliegend nicht relevante - Ausnahmen vom bei tragspflichtigen Erwerbseinkommen auf. Art. 6 ter AHVV enthält eine Sonderre gelung über das im Ausland erzielte Erwerbseinkommen und nimmt Einkommen , das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz als Inhaber oder Teil haber von Betr i e ben oder von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat ( lit . a), als Organe einer juristischen Person in einem Nichtvertragsstaat ( lit . b) und als Personen, welche eine Steuer nach dem Aufwand gemäss Art. 14 des Bundes gesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) entrichten ( lit . c), von der Bei tragspflicht aus . 4.4

Das vom Beschwerdeführer in A.___

vom 1. November 2012 bis 28. November 2014 erwirtschaftete Einkommen fällt nicht unter die Sonderre gelung von Art. 6 ter AHVV, weshalb er dafür in der Schweiz als unselbständig Erwerbender beitragspflichtig ist. Somit erfüllt er die gesetzlichen Vorausset zungen nach Art. 13 Abs. 1 AVIG und hat grundsätzlich Anspruch auf Arbeits losen entschädigung sofern er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. 4.5

Hieran ändert der von der Beschwerdegegnerin zitierte BGE 136 V 244

E. 2.1, wonach Art. 13 Abs. 1 AVIG als Grundsatz die Ausübung einer beitragspflich tigen Tätigkeit in der Schweiz voraus setze , nichts . Das Bundesgericht verwies in diesem Entscheid nämlich auf seinen französischsprachigen BGE

131 V 222 E.

2. 1. Darin wurde erwogen : „… celui

qui , dans les limites du délai-cadre

prévu

à

cet

effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé

durant

douze

mois au moins

une

activité

soumise à cotisation

remplit les conditions relatives à la période de cotisation . Cette

disposition se rapporte à l’obligation de cotiser et implique

donc , par prin cipe , l’exercice

d’une

activité

soumise à cotisation en Suisse…“. Somit wird nicht eine Tätigkeit in der Schweiz, sondern

eine in der Schweiz beitragspfl ich tige Tätigkeit vorausgesetzt . Dies wiederum deckt sich mit BGE 131 V 446 E. 1 und dem Verweis in Art. 2 Abs. 1 lit . a AVIG auf die Beitragspflicht gemäss AHVG (vgl. auch oben E. 2.3) . Insoweit in BGE 136 V 244 E. 2.1 der Grundsatz geäussert wurde, Art. 13 Abs. 1 AVIG setzte die Ausübung einer beitragspflich tigen Tätigkeit in der Schweiz voraus, bezieht sich demnach „in der Schweiz“ nicht auf die Tätigkeit , sondern auf die Beitragspflicht. 5. 5.1

Der Beschwerdeführer beantragte im Einspracheverfahren die Zusprache einer Parteientschädigung (Urk. 8/52-59 S. 2), welches Begehren – wohl weil er im Einspracheverfahren unterlag – abgewiesen wurde (Urk. 2 S. 5 unten). 5.2

Gemäss Art. 52 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ( ATSG ) werden im Einspracheverfahren

in der Regel keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Der Gesetzgeber schliesst den Anspruch nur „in der Regel“ aus. Der Wortlaut der Bestimmung lässt daher die Zusprache einer Parteientschädigung bei Vorliegen besonderer Umstände zu (etwa besondere Aufwendungen oder Schwierigkeiten; Kies er , ATSG-Kommen tar, 2. Auflage, 2009, N 43 f. zu Art. 52).

Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer, welcher als Nigerianer mit Wohnsitz in der Schweiz und Arbeitsort A.___ nicht dem FZA, jedoch – wie auch die Beschwerdegegnerin verkannte – während seiner Erwerbstätigkeit in A.___ der schweizerischen Beitragspflicht unterlag, liegen besondere Um stände vor, die eine anwaltliche Vertretung im Einspracheverfahren als geboten erscheinen lassen . N achdem der Einspracheentscheid aufgehoben wird, recht fertigt sich die Zusprache einer Parteientschädigung für das Einspracheverfa h ren im Betrag von Fr. 2‘000.-- . 6 .

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der vertretene Beschwerde führer

Anspruch auf eine Parteientschädigung. Rechtsanwalt Thomas Kälin macht e in seiner Honorarnote vom

27. April 2015 (Urk. 15) einen Aufwand von 9.50 Stunden für sich und 13.10 Stunden für seinen Substituten geltend , ohne auf zulisten, für welche Tätigkeiten er welchen Aufwand berechnete . Ein Gesamt aufwand von insgesamt 22.60 Stunden erscheint als überhöht, weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist. Angesichts der zu studierenden Akten und der 12-seitigen Beschwerdeschrift, welche inhaltlich in weiten Teilen der Einsprache vom

20. Januar 2015 (Urk. 8/52-59) entspricht , ist ein Aufwand von 7 Stunden vertretbar. Nicht zu beanstanden sind die

geltend gemachten Aus lagen von Fr. 36.-- . Insgesamt und (auf-)gerundet ist die Prozessentschädi gung beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 2 2 0.-- (zuzüglich Mehrwert steuer) auf Fr. 1‘8 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzuset zen . Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 4. März 2015 auf gehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt und ab dem 1. Dezember 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Überdies hat die

Beschwerdegeg nerin den Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren mit Fr. 2‘000.-- zu entschä digen . 2 .

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Thomas Kälin, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr.

1‘8 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Kälin - Syna Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 14 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher