AL.2014.00178

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00178 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni Urteil

vom

4. Januar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___, geboren 1977, war seit 1. September 2011 mit einem Pensum von 80 % als Marketingleiterin bei der Y.___ tätig (vgl. Arbeitsvertrag, Urk. 6/ 55-56).

Ab dem 1 5. Mai 2013 war die Versicherte wäh rend ihrer

Schwangerschaft arbeitsunfähig und bezog vom 3 1. Mai bis 1. August 2013 Krankentaggelder sowie vom 2 3. bis 3 0. Juni 2013 Leistungen der Unfallversicherung.

Vom 2. August

bis 7. November 2013 erhielt die Versi cherte Mutterschaftsentschädigung (vgl. Urk. 6/35-38 S. 1 unten;

Urk. 6/315).

Mit Schreiben vom 3 0. Oktober 2013 kündigte die Y.___ das Arbeits verhältnis mit der Versicherten unter Einhaltung der gesetzlichen Kündi gungsfrist auf den nächstmöglichen Termin (Urk. 6/33), mithin auf den 2 8. Fe bruar 201 4. In der Folge meldete sich X.___ am 7. November 2013 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Stellenvermittlung an (vgl. Urk. 2 S. 1 unten) .

Am 9. November 2013 bestätigte die Y.___ der Versicherten, dass sie freigestellt werde (Urk. 6/34). Am 1 1. November 2013 stellte die Versicherte bei der SYNA Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 6/35-38 S. 1 unten). 1.2

Am 2 7. Dezember 2013 meldete sich die Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Bezug von Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. März bis 3 0. Mai 2013 sowie für den Zeitraum vom 8. November 2013 bis 2 8. Februar 2014 an (Urk. 6/255-256) . Mit Verfügung des Konkur sgericht s des Bezirksgerichts Zürich vom 2 3. Januar 2014 wurde nicht auf das Konkursbe geh ren der Versicherten eingetreten (Urk. 6/271-272).

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zahlte der Versicherten am 1 1. März 2014 Insolvenzentschädi gung für offene Lohnforderungen betreffend den Zeitraum vom

1. März bis 3 0. Mai 2013 in der Höhe von Fr. 10‘233.55

aus (vgl. Urk. 2 S. 1 unten).

Am 2. April 2014 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 6/24). Mit Verfügung vom 2 9. April 2014 forderte d ie Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die ausbezahlte Insolvenzentschädigung zurück (Urk. 6/ 119-121). Dagegen erhob die Versicherte am 1 2. Mai 2014 Einsprache (Urk. 6/ 111-112). 1. 3

Mit Verfügung vom 8. Mai 2014 verneinte die SYNA Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom

8. November 2013 bis 2 8. Februar 2014 (Urk. 6/35-38).

Am 1 2. Ma i 2014 gab die Versicherte

ihre Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis im Kon kurs des Arbeitgebers ein (Urk. 6/39-41). Am folgenden Tag

stellte sie einen neuen Antrag auf Insolven zentschädigung für die Zeit vom 8. November 2013 bis 2 8. Februar 2014 (Urk. 6/ 45-46). Diesen wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Ver fügung vom 1 6. Mai 2014 ab (Urk. 6/ 47-49). Dagegen erhob die Versicherte am 4. Juni 2014 Einsprache (Urk. 6/ 43-44). 1.4

Mit Einspracheentscheid vom 2 5. August 2014 vereinigte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die beiden Verfahren und wies beide Einsprachen vollum fänglich ab (Urk. 6/25-29 = Urk. 2). 2.

Die Versicherte erhob am 1 9. September 2014 Beschwerde gegen den Ein sprache entscheid vom 2 5. August 2014 (Urk.

2) und beantragte sinngemäss, diese r sei aufzuheben und es sei ihr eine Entschädigung zuzusprechen, unter Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Urk. 1 S. 1 oben).

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2014 (Urk.

5) um Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2014 zur Kenntnis gebracht, mit dem Hin weis, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen worden sei und der strittige Betrag somit nicht vor Vorliegen eines rechtskräftigen Ent scheides zurückzuerstatten sei (Urk. 8). Das Gericht

zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1 bis AVIG).

1.3

Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsun fähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeitneh merin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Loh nes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebun den ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnfor derungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhält nisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in einem ungekündigten Arbeitsver hältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis). 1.4

Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis

Abs. 4 AVIG nach Art. 25

des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) . Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 1.5

Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässi gen Bezug der Leistung. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung kann sich beispielsweise aus der Wiedererwägung oder der Revision der leis tungs zusprechenden Verfügung ergeben, wobei die Korrektur rückwirkend erfolgen muss. Bei Leistungen, welche durch formlose Entscheide zugesprochen wurden, sind Rückforderungen ebenso möglich wie bei verfügungsweise fest ge setz ten Leistungen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2009, N 12 ff. zu Art. 25).

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V 270 E. 2; Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG (BGE 122 V 270 E. 2). 2. 2.1

Strittig und zu prüfen ist einerseits die Rückforderung zu viel ausbezahlter Insol venzentschädigung

im Betrag von Fr. 10‘233.55 (und damit der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung für d en Zeit raum

vom 1. März bis 3 0. Mai 2013) . Andererseits ist ein Anspruch auf Insolvenzentschä digung für die Zeit vom 8. November 2013 bis 2 8. Februar 2014 zu prüfen. 2.2

Die Beschwerdegegnerin machte im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) geltend, ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe praxisgemäss nur dann, wenn für den geltend gemachten Lohnanspruch auch tatsächlich Arbeit geleistet worden sei (S. 3 Mitte). Angesichts der höchstrichterlichen Rechtspre chung bestehe bei einer Freistellung und damit vom 9. November 2013 bis 2 8. Februar 2014 kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (S. 3 unten). Für die Zeit von März bis Mai 2013 könne von Vornherein kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehen, da es sich bei diesem Zeitraum nicht um die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses der Beschwerdeführerin mit der Y.___ gehandelt habe (S. 4 oben). 2.3

Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Beschwerde (Urk. 1) aus,

ihr Arbeitsver hältnis sei auf den frühestmöglichen Termin nach Ende ihres Mutterschaftsur laubes gekündigt worden.

Da s ie alles

richtig habe machen wollen, habe sie sich am

7. November 2013 sofort beim RAV als arbeitslos gemeldet und ihre Arbeitsbemühungen immer nachgewiesen. Die SYNA Arbeitslosenkasse habe ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung jedoch verneint (S. 1 unten). Dies stehe im Widerspruch zur Begründung der Beschwerdegegnerin (S. 2 oben). Es sehe so aus, als ob sich die SYNA Arbeitslosenkasse und die Beschwerdegeg nerin ihr Anliegen einander gegenseitig zuschieben würden und sie mit ihren Ansprüchen zwischen Stuhl und Bank falle. Insgesamt sei ihr während sieben Monaten kein Lohn bezahlt worden (S. 2 Mitte). 3. 3.1

Massgebend für die Abgrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung von demjenigen auf Arbeitslosenentschädigung ist, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kon trollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Wer ungerechtfertigt fristlos ent lassen wird und aus diesem Grund nicht mehr arbeitet, ist grundsätzlich ver mittlungsfähig, weshalb sein Leistungsanspruch nach den für die Arbeitslo senentschädigung geltenden Voraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) zu prüfen ist, auch wenn ihm noch Lohnforderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen. In solchen Fällen besteht zwar kein anrechenba rer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG, wie er für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzt ist (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG); bestehen Zweifel darüber, ob die versicherte Person für die Zeit des Arbeitsaus falls Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat, wird ihm jedoch gemäss Art. 29 AVIG Arbeitslosenentschädigung ausbe zahlt und es gehen die Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Kon kursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigungen auf die Arbeitslosenkasse über (Urteil des Bundesgerichts

C 214/04 vom 1 5. April 2005 E. 3.1 mit Hinweisen).

Um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung in Frage kommt, ist somit darauf abzustellen, ob die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig war und die Kontrollvorschriften befolgen konnte. Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Keine andere Betrachtungsweise hat bei der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (BGE 132 V 82 E. 3.2 mit Hinweisen).

Diese Rechtsprechung wurde unter anderem mit Urteil des Bundesgerichts 8C_614/2014 vom 1 2. Dezember 2014 bestätigt. 3.2

Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführerin am 3 0. Oktober 2013 (per Ende Februar 2014) gekündigt wurde und sie nach Ende ihres Mutterschaftsur laubes freigestellt wurde.

Folglich handelt es sich um einen Fall der Freistellung während der Kündigungsfrist. Damit besteht im Sinne der zitierten Rechtspre chung kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die Beschwerdeführerin stand dem Arbeitsmarkt n ach Ende ihr es Mutterschaftsurlaubes unbestrittener massen zur Verfügung und war auch in der Lage, die Kontrollvorschriften zu erfüllen. So meldete sie sich am 7. November 2013 beim RAV zur Stellenver mittlung an und wies in der Folge gemäss eigenen Angaben ihre Arbeitsbemü hungen nach (vgl. Urk. 1 S. 1 unten).

Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 8. November 2013 bis 2 8. Februar 2014 somit zu Recht verneint. 3.3

Nach dem Gesagten vermag die

– hier allerdings nicht Anfechtungsgegenstand bildende leistungsablehnende Verfügung der SYNA Arbeitslosenkasse vom 8. Mai 2014 nicht zu überzeugen. Wie erwähnt (E. 3.1),

zahlt die Kasse gemäss

Art. 29 AVIG Arbeitslosenentschädigung aus, wenn sie begründete Zweifel dar über hat, ob die versicherte Person für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber ihr em bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden.

Gemäss ihren eigenen Angaben erhob die Beschwerdeführerin Einsprache gegen die Verfügung der SYNA Arbeitslosenkasse vom 8. Mai 2013, hat indessen

zu mindest bis zur Beschwerdeerhebung am 1 9. September 2014

noch keinen Entscheid erhalten (vgl. Urk. 1 S. 2 Mitte). Ein allfälliger Anspruch

auf Arbeits losenentschädigung gegenüber der SYNA Arbeitslosenkasse kann jedoch

– wie bereits erwähnt im vorliegenden Verfahren in Sachen der Beschwerdeführerin gegen die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

(Beschwerdegegnerin) nicht beurteilt werden .

3. 4

Auch fü r die Zeit vor der Freistellung – welche seitens des Arbeitgebers mit Schreiben vom 9. November 2 013 (Urk. 6/34) bestätigt wurde –

kann der Be schwerdeführerin keine Insolvenzentschädigung ausgerichtet werden . Fest steht, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 3 1. Mai bis und mit 7. November 2013 Krankentaggelder, Unfalltaggelder sowie Mutterschaftsent schädigung be zog. W enn und insoweit die versicherte Person (in der massgebli chen Zeit spanne) in den Genuss von gesetzlichen oder vertraglichen Lohnersatzeinkünf ten gelangt, besteht indessen kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung

(vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesver waltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, S. 2 365

Rz

617). 3. 5

Schliesslich besteht auch für die Zeit vom 1. März bis 3 0. Mai 2013 kein An spruch auf Insolvenzentschädigung, deckt diese doch Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses (vgl. E. 1.2).

Festzuhalten ist, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG) berechtigt ist, zu Unrecht ausbezahlte Leistungen zurückzufordern (vgl. vorste hend E. 1.4). Da der Zeitraum vom

1. März bis 3 0. Mai 2013 nicht in die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ fällt, hat die Beschwerdeführerin für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf eine Insolven zentschädigung. Bei der für den Zeitraum vom

1. März bis 3 0. Mai 2013 ausge richteten Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 10‘233.55 handelt es sich somit um eine u nrechtmässig bezogene Leistung (vgl. vorstehend E. 1. 5), welche im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten ist .

Die Beschwerdegegnerin hat ihren Rückforderungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht und auch die Höhe der Rückforderung ist nicht zu beanstanden. 3. 6

Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid der Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich vom 2 5. August 201 4 (Urk.

2) als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde

wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannNeuenschwander-Erni