AL.2014.00085

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00085 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

22. Dezember 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch lic . iur . Y.___ Netzwerkplus.ch AG Molkenstrasse 8, 8004 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1981 geborene X.___ meldete sich am 2 4. Januar 2014 beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung an (Anmeld e bestätigung vom 2 4. Januar 2014, Urk. 9/93) und beantragte ab dem 2 3. Januar 2014 Arbeitslos enentschädigung (Antrag vom 23. Januar 2014, Urk. 9/89-92). Mit Verfügung vom 2 5. Februar 2014 ver neinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung, da kein Lohnfluss nachgewiesen sei ( Urk. 9/22-23). Die von X.___ erhobene Einsprache ( Urk. 9/10) wies die Unia Arbeits losenkasse mit Einspracheentscheid vom 3 1. März 2014 ab ( Urk. 2). 2.

Hiergegen liess X.___ am 1 3. Mai 2014 durch lic . iur . Y.___ Beschwerde erheben und beantragen, es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ab dem 2 4. Januar 2014 zu bejahen ( Urk. 1). Die Beschwerdegegne rin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2014 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 8), was dem Beschwerdeführer am 7. Juli 2014 mitgeteilt wurde ( Urk. 11). Mit Eingabe vom 5. August 2014 ( Urk.

12) reichte der Vertreter des Beschwerdeführer s acht Gutschriftsanzeigen der A.___ ein ( Urk. 13/1-9). Die Beschwerdegegnerin hielt mit Vernehmlassung hierzu vom 1. September 2014 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest ( Urk. 18), was dem Beschwerdeführer am 1 0. September 2014 mitgeteilt wurde ( Urk. 19). Der Vertreter des Beschwerdeführers reichte am 3 0. September 2014 eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 10.

September 2014 ein ( Urk. 20). Diese Stellungnahme wurde der Beschwerde gegnerin am 2. Oktober 2014 zur Kennt nisnahme zugestellt (Urk. 22). In der Folge reichte der Beschwerdeführer Auszüge des Kontos der B.___

(gelöscht am 7. Mai 2014, vgl. www.zefix.ch ) bei der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ( Urk. 24/1-12) und seines Individuellen Kontos ( IK-Auszug vom 1 6. Oktober 2014, Urk.

27) ein, was der Beschwerdegegnerin und dem Vertreter des Beschwerdeführers zur Kenntnisnahme gebracht wurde ( Urk. 25 und Urk. 28). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beschwerdegegnerin bringt zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerde führers auf Arbeitslosenentschädigung vor, als letzte Arbeitgeberin führe der Beschwerdeführer die B.___ an. In dieser Firma sei er als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesen. Am 2 3. Januar 2014 sei über die B.___ der Konkurs eröffnet worden. Es sei nicht möglich, einen versi cherten Verdienst zu berechnen, da die Angaben über den Lohnfluss unklar seien. Sämtliche Löhne seien in bar und ohne Quittung bezahlt worden. Die Lohnbelege seien allesamt vom Beschwerdeführer ausgestellt und unt erzeichnet worde

n. Die Angaben in den Steuererklärungen und den AHV-Kontos seien uneinheitlich. Die im Beschwerdeverfahren eingereichten Gutschriftsanzeigen widersprächen der Bestätigung des Beschwerdeführers, dass er die monatlichen Zahlungen im Jahr 2013 jeweils in bar bezogen habe. Es sei zudem nicht klar, wann und in welcher Höhe tatsächlich Lohnzahlungen überwiesen und abge rechnet worden seien. Die eingereichte Tabelle des Kontos 2032 weise noch nicht bezahl t e Löhne für das Jahr 2013 aus, weshalb bei den Gutschriftsanzei gen auch keine Klarheit darüber bestehe, ob es sich tatsächlich um Lohnzahlun gen für das Jahr 2013 oder um allfällige Lohnnachzahlungen für das Jahr 2012 oder 2011 handle. Zudem weise die erstellte Erfolgsrechnung einen Aufwand von Fr. 65‘000.-- für Löhne, lediglich aber ein en Ertrag aus Leistungen im Umfang von Fr. 38‘314.20 auf ( Urk. 1, Urk. 8 und Urk. 18). 1.2

Der Beschwerdeführer bringt hiergegen im Wesentlichen vor, er habe einen Monatslohn von Fr. 5‘000.-- erhalten. Dies könne sein Treuhänder bestätigten und gehe auch aus den eingereichten Gutschrif tsanzeigen hervor ( Urk. 1, Urk. 12, Urk. 20). 2. 2.1

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen - entschä digung besteht darin, dass die ver si cherte Person die Bei tragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeits - losenversicherung und die Insolvenzentschädigung , AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rah men frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchs - voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e in Verbin dung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer bei tragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Bei tragsmonaten (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444). 2.2

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs - zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug ( Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 ( Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3 bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen bran chenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnitt lichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). 3. 3.1

Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 2 3. Januar 2014 Arbeitslosenent - schädi gung ( Urk. 9/89-92). Da er sich erst am 2 4. Januar 2014 beim RAV zur Stellenvermittlung anmeldete ( Urk. 9/93), hat er frühestens ab dem 2 4. Januar 2014 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die zweijährige Rahmenfrist für die Beitragszeit lief daher grundsätzlich vom 2 4. Januar 2012 bis am 23. Januar 2014 ( Art. 9 Abs. 1, 2 und 3 AVIG). 3.2

Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug des Kontos der B.___

b ei der C.___ geht hervor, dass die B.___ seit Beginn der Rahmenfrist bis August 2013 von der D.___ monatli che Zahlungen zwischen Fr. 7‘846.-- und Fr. 10‘696.85 erhielt (Urk. 9/11-14). Aus der für Juli 2013 erstellten Leistungsabrechnung der D.___

ist ersichtlich , dass die B.___ diese Auszahlung für von ihr ausgeführte Leistungen erhielt, wobei die Auszahlung jeweils einen Monat nach Leistungserbringung erfolgte ( Urk. 21/1) . Da keine Anhaltspunkte dafür vorlie gen, dass eine andere Person als der Beschwerdeführer für die B.___ gearbeitet hätte, kann aufgrund der monatlich en Zahlungen der D.___

mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegan gen werden , dass der Beschwerdeführer von Beginn der Rahmenfrist bis und mit Juli 2013, somit während mehr als

12 Monaten , einer beitragspflichtigen Tätig keit nachgegangen ist. 3.3

Gemäss IK-Auszug vom 1 6. Oktober 2014 belief sich das Einkommen des Beschwerdeführers bei der B.___ im Jahr 2012 auf Fr. 30‘000.-- und im Jahr 2013 auf Fr. 60‘000.-- ( Urk. 27 ). Auf dem Lohnausweis des Beschwerdeführers für das Jahr 2013 ist e benfalls ein Bruttolohn von Fr. 60‘000.-- festgehalten, was einem Nettolohn von Fr. 56‘766.-- entsprach ( Urk. 9/61). Die Angaben des IK-Auszugs und des Lohnausweises stimmen mit denjenigen in de r Steuererklärung für das Jahr 2013, welche erst nach Anmel dung zum Leistungsbezug bei der Beschwerdegegnerin verfasst wurde, überein ( Urk. 21/ 4) . Das in der Steuererklärung 2012 deklarierte Einkommen aus Haupt erwerb von Fr. 26‘101.-- ( Urk. 9/30) stimmt ebenfalls in etwa mit dem im IK-Auszug angeführten überein. Der Stiftung Auffangeinrichtung war von der B.___ für den Beschwerdeführer Anfang 2013 ein Einkommen von Fr. 60‘000.-- gemeldet worden ( Urk. 9/62), was auch dem Einkommen gemäss Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers mi t der B.___ vom 1. Januar 2013 entsprach ( Urk. 9/70 -71 ).

Nach dem Gesagten kann davon aus gegangen werden, dass der Beschwerdeführer gegenüber den Steuerbehör - den und Sozialversicherungen grundsätzlich einheitlich einen Lohn von Fr. 30‘000. -- für das Jahr 2012 und von Fr. 60‘000.-- für das Jahr 2013 deklarierte. 3.4

Die Deklaration eines Lohnes von Fr. 30‘000.-- bzw. Fr. 60‘000.-- bedeutet nicht, dass der Beschwerdeführer diesen Lohn tatsächlich bezogen hat. Gemäss einer vom Beschwerdeführer eingereichten Aufstellung, in welcher er für das Jahr 2013 ein Gesamtbruttoeinkommen von Fr. 60‘000. -- festhält, bestätigt er, dass er den gesamten Nettolohn von Fr. 56‘766. -- in bar erhalten habe (Urk. 9/79). Gemäss Gutschriftsanzeigen der A.___ überwies die B.___ dem Beschwerdeführ er am 1 6. November 2012, am 16. Januar 2013, am 1 5. Februar 2013, am 1 5. März 2013, am 1 6. April 2013, am 1 6. Mai 2013 und am 1 4. Juni 2013 jeweils Fr. 5‘000.-- und am 1 2. Juli 2013 Fr . 9‘352.--, als Zahlungsgrund wurde dabei jeweils „Lohn“ angegeben. Für welche Peri ode dieser Lohn ausgerichtet wurde, ist lediglich auf der Gutschriftsanzeige vom 1 6. November 2012 vermerkt, lautet der Zahlungsgrund doch „Lohn Oktober“ ( Urk. 13/2-9). Diese ausgewiesenen Zahlungen stimmen nicht mit dem vom Beschwerdeführer gegenüber den Steuerbehörden und Sozialversicherungen deklarierten Lohn überein, deklarierte er doch einen Bruttolohn von Fr. 5‘000. -- pro Monat . 3.5

Aus der Bilanz der B.___ geht hervor, dass Ende 2011 ein Konto korrentguthaben

der B.___ gegenüber

dem Beschwerde führer

von Fr. 37‘122.50 bestand ( Urk. 9/45 und Urk. 9/42 ) . Ende 2012 belief sich dieses gemäss Bilanz für das Jahr 2013 auf Fr. 42‘689.2 6. Ende 2013 wich diese s Guthaben ein em

Ausstand von Fr. 14‘076.74 ( Urk. 9/39, vgl. Urk. 9/81 ff.). Dies lässt darauf schliessen, dass für das Jahr 2013 zumindest nicht die vollstä ndigen Löhne ausbezahlt wurden. Es fällt zudem auch auf, dass in der Bilanz für das Jahr 2013 neu eine Forderung von Fr. 40‘000.-- gegenüber Drit ten aufgeführt ist. Um wen es sich bei diesem Dritten handelt ist nicht ersicht lich.

3.6

Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdef ührer während der zweijähri gen Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige Beschäfti gung während mehr als zwölf Monaten ausgeübt hat und während dieser Zeit Zahlungen von der B.___ auf sein Privatkonto erhalten hat. Betreffend die Zahlung vom 1 6. November 2012 ( Urk. 13/9) besteh t

dabei auf grund der Bezeichnung des Zahlungsgrundes ein klares Indiz , dass diese zumin dest im Umfang des vom Beschwerdeführers gegenüber den Steuerbehörden und Sozialversicherungen im Jahr 2012 deklarierten Lohn es von monatlic h Fr. 2‘175.10 (Fr. 26‘101. -- [ Urk. 9/30 ] :

12) Lohnzahlung für den Monat Oktober 2012 war. Unklar bleibt jedoch, über welchen Zeitraum und in welchem Umfang der Beschwerdeführer Z ahlungen von der B.___ erhal ten hat und aus welchem Grund bzw. allenfalls für welche Lohnperiode diese ausgerichtet wurden . Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzu weisen, damit sie vom Beschwerdeführer vollständige Auszüge des Kontos der B.___ bei der C.___ und des Beschwerdeführers bei der A.___ der letzten Jahre beizieht. Hernach hat sie den v ersicherten Verdienst des Beschwerdeführers – soweit er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt – zu berechnen, wobei allfällige Unklarheiten zu Ungunsten des Beschwerdeführers zu würdigen sind (vgl. Urteil des Bundesge richts C 111/06 vom 6. März 2007 E. 3.4). 4.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der

vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.

Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ) zu bemessen und auf Fr. 5 00.-- festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 3 1. März 2014 mit der Feststellung, dass der Beschwer deführer die Beitragszeit erfüllt hat, aufgehoben und die Sache an die Beschwerde gegnerin zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen weitere Abklärun gen vornehme und danach neu über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entscheide. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer

eine Prozessentschä digung von Fr. 500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - lic . iur . Y.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler