Sachverhalt
1.
Der 19 74 geborene X.___
war vom 1. Mai 2011 (Urk. 7/14 /9) bis zur Kün digung aus marktwirtschaftlichen Gründen per 3 1. Dezember 2012 (Urk. 7/14/8) bei der Y.___ als Gipser angestellt, bei wel cher er nebst seinem Neffen (Urk. 2 S. 1), der Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzel unter schrift war be ziehungs weise immer noch ist, als Gesellschafter ohne Zeichnungs berechtigung vom 1 1. Mai 2011 bis zum 2 1. Januar 2013 100 Stammanteile à je Fr. 100. -- hielt (Urk. 7/14/44) . Am 7. Januar 2013 (Urk. 7/14 /3) meldete er sich beim Re gio nalen Arbeits ver mittlungs zentrum
Z.___ zur Arbeits ver mitt lung an und stellte am 2 3. Januar 2013 Antrag auf Ausrichtung von Ar beits losen entschädigung ab dem 1 . Januar 2013 (Urk. 7 / 14 /4). Mit Verfügung vom 2 9. April 2013 (Urk. 7/13) ver neinte die Unia Arbeits losen kasse die An spruchs be rechtigung des Ver sicherten mit der Begrün dung, dass kein Lohnfluss nach ge wiesen sei und kein ver sicherter Verdienst bestehe. Die dagegen erhobene Ein sprache des Ver sicherten vom 15 . Mai 2013 (Urk. 7 / 10) mit Er gänzung en vom 1 1. September 2013 (Urk. 7/6) und
4. Oktober 2013 (Urk. 7 / 4) wies sie mit Ent scheid vom 2. Dezember 2013 (Urk. 2) ab.
2.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 2 0. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, in Gutheissung der Beschwerde seien der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2013 und die Verfügung vom 2 9. April 2013 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm ab 7. Januar 2013 die ihm zustehenden Arbeitslosentaggelder zu entrichten.
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 1 3. Februar 2014 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 1. März 2014 (Urk. 1 2) zur Kennt nis gebracht wurde. Mit Gerichts verfügung vom 2 8. März 2014 (Urk. 1 3) wurde das Gesuch des Beschwerdeführers vom 2 0. Januar 2014 (Urk. 1, Urk. 9) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwältin Ursula Reger- Wyttenbach, Zürich, abgewiesen und der Be schwer deführer ferner aufgefordert, weitere für die Über prüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 be deut same Belege ein zureichen. Am 6. Mai 201 4 (Urk. 1 5) reichte der Be schwerde führer innert der angesetzten Frist weiter e Unterlagen ein (Urk. 16/1-4). Am 1 4. Mai 2014 (Urk. 19) teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf eine Stellung nahme verzichte, was dem Beschwerde führer am 1 5. Mai 2014 (Urk. 20) zur Kenntnis gebracht wurde. 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar beits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeits losen entschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Bei tragszeit während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3; ARV 2004 Nr.
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0 2 vom 2 8. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss ge nügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung bildet Beitrags zei ten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss bräu che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar beit nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvo raussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Ind izes für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1). 1.2
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 1.3
Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung, die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.). 1.4
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun gen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweis würdigung zur Überzeugung, ein be stimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi pier te Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge mäss Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d). 2. 2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits losen versicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht mög lich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten). 2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), auf den Ge schäft sgang und die damit verbundenen zu treffenden Entscheidun gen habe er als Geschäftsfüh rer ohne Zeichnungsberechtigung keinen Einfluss gehabt, was auch die vorliegenden Geschäftsunterlagen klar aufzeigten; ab 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 sei er bei der Y.___ als Gipser an gestellt gewesen (S. 5 f. Ziff. 3) . Die Lohnzahlungen der Y.___ seien jeweils in bar erfolgt, ohne dass dafür Quittungen ausge stellt worden seien. Die monat lichen Lohnabrechnungen stimmten für den frag li chen Zeit raum mit den gegen über der Ausgleichskasse angegebenen und ab ge rechneten
Lohn be treff nis sen sowie den Abrechnungen über die Quellen steuer überein (S. 6) .
D er Lohnfluss sei er stellt, weshalb ihm daher gestützt auf die Zeit ab 7. Januar 2013 aufgrund seiner Arbeitslosigkeit Arbeitslosentaggelder zu stünden (S. 7 unten) . 3. 3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 von einer beitrags pflichtigen Beschäftigung auszugehen ist. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der tatsächliche Lohnfluss nach gewiesen werden kann. 3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeit nehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuer erklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgeri chts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Be lege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der er for derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundes gerichts C 250/03 vom 2 8. Juli 2004 E. 2.1). 3.3
Ausweislich der Akten ging der Beschwerdeführer mit der Y.___ ein Arbeitsverhältnis als Gipser vom 1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 ein (Urk. 7/14/8-9, Urk. 7/14 /4). Laut Arbeits vertrag vom 3. Juni 2011 (Urk. 7 / 1 4 /9) wurde bei einem 100%- Arbeits pen sum ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4‘800.-- vereinbart (zuzüglich Anteil eines 1 3. Monatslohnes, sofern das Ar beits ver hältnis mindestens sechs Monate dauert). Dieses im Jahr 2011 verein barte Salär, das gemäss über ein stim menden Angaben des Be schwerde führers (Urk. 1 S. 6) und seiner Arbeitgeberin (Urk. 7 / 14 / 32) sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 7/14/16.1-16.8) jeweils bar ausbezahlt wurde, wurde auch auf den Lohn blättern 2011 (Urk. 7/14 /16.1-16.8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 7 / 14 /16), der AHV-Lohn bescheinigung 2011 (Urk. 7 / 14 /28), und auf dem Auszug aus dem individuellen Konto vom 1 8. Februar 2013 (Urk. 7 / 14 /30 31) bestätigt .
Demgegenüber wurde in der Abrechnung über die Quellensteuern aus ländischer Arbeitnehmer für das Jahr 2011 ein Bruttolohn von Fr. 40‘000.-- deklariert (Urk. 7/14 /26). Gemäss Lohnblätter n vom Januar bis Dezember 2012 (Urk. 7/14 /15.1-15.12) verdiente der Beschwerdeführer monatlich Fr. 5‘000.-- brutto (x 13).
Entsprechend ist der AHV-Lohnbescheinigung 2012 ein Brutto-Jahreslohn von Fr. 65‘000.-- zu entnehmen (Urk. 7/14/21) . In Abweichung dazu ist in der Abrechnung über die Quellensteuern ausländischer A r beitnehmer 2012 lediglich ein Bruttolohn von Fr. 60‘000. -- deklariert (Urk. 7/14/18) . Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächliche Lohn zahlung . Aufgrund der genann ten Belege k ann demnach nicht darauf geschlossen werden, dass die vereinbarten Lohn summen tat sächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Wür digun g dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der Be schwerde führer i m Betrieb, bei dem sein
N effe Gesellschafter und Ge schäfts führer war und er selbst als Gesellschafter während des massgeblichen Zeit raumes die Hälfte der Stamm ante ile hielt. Zudem
besteht bei Bar-Transak tionen immer die Möglich keit einer Mani pulation . Andere Belege dafür, ob und in wel chem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ tat sächlich Lohn be zogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Aus kunft des Beschwerdeführers und der Arbeitgeberin in bar er folgten Lohn zahlungen.
Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erweck t
– wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dar legte – namentlich der Umstand, dass den
Lohnblätter n für August bis Okto ber 2012 (Eingangsstempel 2 3. Januar 2013, Urk. 7/14 /6. 3 - 6. 5) als Ab rech nungs datum der 2 5. Dezember 2011 im Gegensatz zu den am 17. April 2013 eingegangenen Lohnblättern für das Jahr 2012 (Urk. 7/14/ 15.1-15.12) jedoch generell der 2 5. als Ab rechnungs datum festgehalten wurde. Augenfällig ist zudem, dass das Ab rechnungs datum generell der 2 5. des jeweiligen Monats ist und zwar un ab hängig davon, ob es sich dabei um einen Feiertag oder einen Tag am Wochen ende handelt. Zweifel erweckt denn auch, dass in der Ab rechnung über die Quel len steuern ausländischer Arbeit nehmer/Versich er ung s nehmer für das Jahr 2011 vom 1 9. Februar 2013 (Urk. 7/14/26) in Ab weichung zum Anga ben im Lohnausweis für das nämliche Jahr (Urk. 7/14 /16)
ein Brutto jahres ein kom men von Fr. 40‘000.-- deklariert und bei der Vor sorge stiftung für d ie Jahr e
2011 und 2012 ein Arbeitslohn in der Höhe von Fr. 48‘000. -- ge mel det wurde (Urk. 7/14/34) . Überdies differieren auch die Angaben über den Jahreslohn für das Jahr 2012 in den Lohnblättern (Urk. 7/14/15.1-15.12) und in der Abrech nung über die Quellen steuern ausländischer Arbeitnehmer, welcher l ediglich ein Bruttolohn von Fr. 60‘000. -- zu entnehmen ist (Urk. 7/14/18) .
Bemerkenswert ist sodann, dass sämt liche bei der Y.___ arbeitenden Mit arbeiter un ab hängig von Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 den selben Lohn erhielten und im Jahr 2012 ähnlich viel verdienten (Urk. 7/14 / 2 1- 22) . Weiter mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 erlittenen Ver lust (Urk. 7 /1 4 /23) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden.
Ferner können auch die eingereichten Kontoauszüge der Y.___ (Urk. 7/14 /22) den vom Beschwerdegegner geltend gemachten Lohn fluss nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige Salärzahlung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- vom 1 7. Juni 2011 zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn ent spricht. Ebenso wenig vermag der in der Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 aus gewiesene Per sonal aufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, handelt es sich dabei doch um den gesamten Personalaufwand der Y.___ .
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, dass aus dem Firmen konto hervorgehe, dass immer wieder grössere Barbeträge bezogen wor den seien, welche die geltend gemachten Barzahlungen des Lohnes durchaus be stätigen, ist festzuhalten, dass der Kontokorrentauszug des Kontos der Y.___
bei der A.___ die Barauszahlung an den Be schwerdeführer nicht beweist, bleibt doch unklar, wofür die entsprechenden Beträge bezogen wurden. Zudem wurde in einzelnen Monaten wesentlich weni ger Geld bezogen, als der Beschwerdeführer verdiente.
Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine n finanziellen Verpflichtungen (Mietzinszahlungen, Prämien der Krankenkasse sowie Telefonrechnungen, Urk. 11/2-4, Urk. 11/6, vgl. dazu auch Ausführungen in der Eingabe vom 6. Mai 2014, Urk. 15 und Urk. 16/4) während der Anstel lung bei der Y.___ nachgekommen ist (Urk. 1 S. 7), nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dies bezüglich ist ihm entgegen zu
halten, dass dadurch bestenfalls ein Geldfluss, nicht aber der hier strittige tatsächliche Lohnfluss belegt werden kann . 3.4
Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses wäh rend der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 2 8. März 2014 (Urk. 1 3) eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hin weis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 6. Mai 2014 (Urk. 15) legte der Beschwerdeführer Auszüge seines Privatkontos bei der A.___ für den Zeitraum vom 3 0. Juni 2011 bis zum Dezember 2012 (Urk. 16/1) sowie einen Auszug aus dem Be treibungs register auf (Urk. 16/2). Aus den eingereichten Bankunterlagen ergibt sich, dass keine re gel mässigen Ein- oder Auszahlungen vorgenommen worden sind. Dem Auszug aus dem Betreibungsregister ist zudem zu entnehmen, dass seit dem Zu zug vom 2 6. September 2010 und dem Wegzug am 3 1. Juli 3012 nach B.___ keine Betreibungen oder Verlustscheine registriert sind. Mit Blick darauf, dass erhebliche Zweifel am tatsächlichen Lohnfluss bestehen und es nach allgemei ner Lebenserfahrung unwahrscheinlich ist, dass man Barbeträge über mehrere Tausend Franken bei sich aufbewahrt und auch aus den Bankauszügen keine nennenswerte Einzahlungen in der Höhe von mehreren Tausend Franken er sicht lich sind, bei welchen es sich um die hier fraglichen Lohnbetreffnisse han deln könnte, können diese erheblichen Zweifel durch die nachträglich auf ge legten Unterlagen nicht ausgeräumt werden. 3.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tatsäch lich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Anga ben zum vom 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 bezogenen Lohn in mehrfa cher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Von weiteren Beweis abnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsfüh rer und Gesell schafter der Y.___ (Neffe des Beschwerde führers) C.___
in antizipierter Beweis würdigung ab zu sehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d). Ferner ist auch von einer Zeugeneinver nahme
der Auftraggeber abzusehen, da sie zum
entscheidrelevanten
Beweis thema des tatsächlichen Lohnflusses nichts beitragen könnte n, könnten sie sich doch einzig
zum Zahlungsmodus der Aufträge äussern.
Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 von der Y.___ bezogen hat, noch ein tatsächlicher Lohnfluss nachgewiesen wurde, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E.
3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nach gewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In solvenzentschädigung; AVIV) ermitteln.
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv aus geübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Ent scheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sach ver halt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Be schwerde führer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Vor diesem Hintergrund kann die Frage offen gelassen werden, ob der Be schwer de führer eine arbeitgeberähnliche Stellung während des massgeblichen Zeit raumes inne gehabt hatte. Das Gericht erkennt : 1.
Die Beschwerde
wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Ursula Reger- Wyttenbach - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich
Erwägungen (12 Absätze)
E. 1 Der 19 74 geborene X.___
war vom 1. Mai 2011 (Urk. 7/14 /9) bis zur Kün digung aus marktwirtschaftlichen Gründen per 3 1. Dezember 2012 (Urk. 7/14/8) bei der Y.___ als Gipser angestellt, bei wel cher er nebst seinem Neffen (Urk.
E. 1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar beits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeits losen entschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art.
E. 1.2 Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
E. 1.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung, die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
E. 1.4 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun gen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweis würdigung zur Überzeugung, ein be stimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi pier te Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge mäss Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d). 2.
E. 2 S. 1), der Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzel unter schrift war be ziehungs weise immer noch ist, als Gesellschafter ohne Zeichnungs berechtigung vom 1 1. Mai 2011 bis zum 2 1. Januar 2013 100 Stammanteile à je Fr. 100. -- hielt (Urk. 7/14/44) . Am 7. Januar 2013 (Urk. 7/14 /3) meldete er sich beim Re gio nalen Arbeits ver mittlungs zentrum
Z.___ zur Arbeits ver mitt lung an und stellte am 2 3. Januar 2013 Antrag auf Ausrichtung von Ar beits losen entschädigung ab dem 1 . Januar 2013 (Urk.
E. 2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits losen versicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht mög lich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten).
E. 2.2 Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), auf den Ge schäft sgang und die damit verbundenen zu treffenden Entscheidun gen habe er als Geschäftsfüh rer ohne Zeichnungsberechtigung keinen Einfluss gehabt, was auch die vorliegenden Geschäftsunterlagen klar aufzeigten; ab 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 sei er bei der Y.___ als Gipser an gestellt gewesen (S. 5 f. Ziff. 3) . Die Lohnzahlungen der Y.___ seien jeweils in bar erfolgt, ohne dass dafür Quittungen ausge stellt worden seien. Die monat lichen Lohnabrechnungen stimmten für den frag li chen Zeit raum mit den gegen über der Ausgleichskasse angegebenen und ab ge rechneten
Lohn be treff nis sen sowie den Abrechnungen über die Quellen steuer überein (S. 6) .
D er Lohnfluss sei er stellt, weshalb ihm daher gestützt auf die Zeit ab 7. Januar 2013 aufgrund seiner Arbeitslosigkeit Arbeitslosentaggelder zu stünden (S. 7 unten) . 3. 3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 von einer beitrags pflichtigen Beschäftigung auszugehen ist. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der tatsächliche Lohnfluss nach gewiesen werden kann. 3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeit nehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuer erklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgeri chts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Be lege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der er for derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundes gerichts C 250/03 vom 2 8. Juli 2004 E. 2.1). 3.3
Ausweislich der Akten ging der Beschwerdeführer mit der Y.___ ein Arbeitsverhältnis als Gipser vom 1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 ein (Urk. 7/14/8-9, Urk. 7/14 /4). Laut Arbeits vertrag vom 3. Juni 2011 (Urk. 7 / 1 4 /9) wurde bei einem 100%- Arbeits pen sum ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4‘800.-- vereinbart (zuzüglich Anteil eines 1 3. Monatslohnes, sofern das Ar beits ver hältnis mindestens sechs Monate dauert). Dieses im Jahr 2011 verein barte Salär, das gemäss über ein stim menden Angaben des Be schwerde führers (Urk. 1 S. 6) und seiner Arbeitgeberin (Urk. 7 /
E. 7 /
E. 10 ) mit Er gänzung en vom 1 1. September 2013 (Urk. 7/6) und
4. Oktober 2013 (Urk. 7 / 4) wies sie mit Ent scheid vom 2. Dezember 2013 (Urk. 2) ab.
2.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 2 0. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, in Gutheissung der Beschwerde seien der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2013 und die Verfügung vom 2 9. April 2013 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm ab 7. Januar 2013 die ihm zustehenden Arbeitslosentaggelder zu entrichten.
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 1 3. Februar 2014 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 1. März 2014 (Urk. 1 2) zur Kennt nis gebracht wurde. Mit Gerichts verfügung vom 2 8. März 2014 (Urk. 1 3) wurde das Gesuch des Beschwerdeführers vom 2 0. Januar 2014 (Urk. 1, Urk. 9) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwältin Ursula Reger- Wyttenbach, Zürich, abgewiesen und der Be schwer deführer ferner aufgefordert, weitere für die Über prüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 be deut same Belege ein zureichen. Am 6. Mai 201 4 (Urk. 1 5) reichte der Be schwerde führer innert der angesetzten Frist weiter e Unterlagen ein (Urk. 16/1-4). Am 1 4. Mai 2014 (Urk. 19) teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf eine Stellung nahme verzichte, was dem Beschwerde führer am 1 5. Mai 2014 (Urk. 20) zur Kenntnis gebracht wurde. 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
E. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Bei tragszeit während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3; ARV 2004 Nr.
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0 2 vom 2 8. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss ge nügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung bildet Beitrags zei ten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss bräu che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar beit nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvo raussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Ind izes für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
E. 14 /30 31) bestätigt .
Demgegenüber wurde in der Abrechnung über die Quellensteuern aus ländischer Arbeitnehmer für das Jahr 2011 ein Bruttolohn von Fr. 40‘000.-- deklariert (Urk. 7/14 /26). Gemäss Lohnblätter n vom Januar bis Dezember 2012 (Urk. 7/14 /15.1-15.12) verdiente der Beschwerdeführer monatlich Fr. 5‘000.-- brutto (x 13).
Entsprechend ist der AHV-Lohnbescheinigung 2012 ein Brutto-Jahreslohn von Fr. 65‘000.-- zu entnehmen (Urk. 7/14/21) . In Abweichung dazu ist in der Abrechnung über die Quellensteuern ausländischer A r beitnehmer 2012 lediglich ein Bruttolohn von Fr. 60‘000. -- deklariert (Urk. 7/14/18) . Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächliche Lohn zahlung . Aufgrund der genann ten Belege k ann demnach nicht darauf geschlossen werden, dass die vereinbarten Lohn summen tat sächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Wür digun g dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der Be schwerde führer i m Betrieb, bei dem sein
N effe Gesellschafter und Ge schäfts führer war und er selbst als Gesellschafter während des massgeblichen Zeit raumes die Hälfte der Stamm ante ile hielt. Zudem
besteht bei Bar-Transak tionen immer die Möglich keit einer Mani pulation . Andere Belege dafür, ob und in wel chem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ tat sächlich Lohn be zogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Aus kunft des Beschwerdeführers und der Arbeitgeberin in bar er folgten Lohn zahlungen.
Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erweck t
– wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dar legte – namentlich der Umstand, dass den
Lohnblätter n für August bis Okto ber 2012 (Eingangsstempel 2 3. Januar 2013, Urk. 7/14 /6. 3 - 6. 5) als Ab rech nungs datum der 2 5. Dezember 2011 im Gegensatz zu den am 17. April 2013 eingegangenen Lohnblättern für das Jahr 2012 (Urk. 7/14/ 15.1-15.12) jedoch generell der 2 5. als Ab rechnungs datum festgehalten wurde. Augenfällig ist zudem, dass das Ab rechnungs datum generell der 2 5. des jeweiligen Monats ist und zwar un ab hängig davon, ob es sich dabei um einen Feiertag oder einen Tag am Wochen ende handelt. Zweifel erweckt denn auch, dass in der Ab rechnung über die Quel len steuern ausländischer Arbeit nehmer/Versich er ung s nehmer für das Jahr 2011 vom 1 9. Februar 2013 (Urk. 7/14/26) in Ab weichung zum Anga ben im Lohnausweis für das nämliche Jahr (Urk. 7/14 /16)
ein Brutto jahres ein kom men von Fr. 40‘000.-- deklariert und bei der Vor sorge stiftung für d ie Jahr e
2011 und 2012 ein Arbeitslohn in der Höhe von Fr. 48‘000. -- ge mel det wurde (Urk. 7/14/34) . Überdies differieren auch die Angaben über den Jahreslohn für das Jahr 2012 in den Lohnblättern (Urk. 7/14/15.1-15.12) und in der Abrech nung über die Quellen steuern ausländischer Arbeitnehmer, welcher l ediglich ein Bruttolohn von Fr. 60‘000. -- zu entnehmen ist (Urk. 7/14/18) .
Bemerkenswert ist sodann, dass sämt liche bei der Y.___ arbeitenden Mit arbeiter un ab hängig von Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 den selben Lohn erhielten und im Jahr 2012 ähnlich viel verdienten (Urk. 7/14 / 2 1- 22) . Weiter mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 erlittenen Ver lust (Urk. 7 /1 4 /23) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden.
Ferner können auch die eingereichten Kontoauszüge der Y.___ (Urk. 7/14 /22) den vom Beschwerdegegner geltend gemachten Lohn fluss nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige Salärzahlung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- vom 1 7. Juni 2011 zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn ent spricht. Ebenso wenig vermag der in der Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 aus gewiesene Per sonal aufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, handelt es sich dabei doch um den gesamten Personalaufwand der Y.___ .
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, dass aus dem Firmen konto hervorgehe, dass immer wieder grössere Barbeträge bezogen wor den seien, welche die geltend gemachten Barzahlungen des Lohnes durchaus be stätigen, ist festzuhalten, dass der Kontokorrentauszug des Kontos der Y.___
bei der A.___ die Barauszahlung an den Be schwerdeführer nicht beweist, bleibt doch unklar, wofür die entsprechenden Beträge bezogen wurden. Zudem wurde in einzelnen Monaten wesentlich weni ger Geld bezogen, als der Beschwerdeführer verdiente.
Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine n finanziellen Verpflichtungen (Mietzinszahlungen, Prämien der Krankenkasse sowie Telefonrechnungen, Urk. 11/2-4, Urk. 11/6, vgl. dazu auch Ausführungen in der Eingabe vom 6. Mai 2014, Urk. 15 und Urk. 16/4) während der Anstel lung bei der Y.___ nachgekommen ist (Urk. 1 S. 7), nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dies bezüglich ist ihm entgegen zu
halten, dass dadurch bestenfalls ein Geldfluss, nicht aber der hier strittige tatsächliche Lohnfluss belegt werden kann . 3.4
Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses wäh rend der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 2 8. März 2014 (Urk. 1 3) eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hin weis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 6. Mai 2014 (Urk. 15) legte der Beschwerdeführer Auszüge seines Privatkontos bei der A.___ für den Zeitraum vom 3 0. Juni 2011 bis zum Dezember 2012 (Urk. 16/1) sowie einen Auszug aus dem Be treibungs register auf (Urk. 16/2). Aus den eingereichten Bankunterlagen ergibt sich, dass keine re gel mässigen Ein- oder Auszahlungen vorgenommen worden sind. Dem Auszug aus dem Betreibungsregister ist zudem zu entnehmen, dass seit dem Zu zug vom 2 6. September 2010 und dem Wegzug am 3 1. Juli 3012 nach B.___ keine Betreibungen oder Verlustscheine registriert sind. Mit Blick darauf, dass erhebliche Zweifel am tatsächlichen Lohnfluss bestehen und es nach allgemei ner Lebenserfahrung unwahrscheinlich ist, dass man Barbeträge über mehrere Tausend Franken bei sich aufbewahrt und auch aus den Bankauszügen keine nennenswerte Einzahlungen in der Höhe von mehreren Tausend Franken er sicht lich sind, bei welchen es sich um die hier fraglichen Lohnbetreffnisse han deln könnte, können diese erheblichen Zweifel durch die nachträglich auf ge legten Unterlagen nicht ausgeräumt werden. 3.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tatsäch lich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Anga ben zum vom 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 bezogenen Lohn in mehrfa cher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Von weiteren Beweis abnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsfüh rer und Gesell schafter der Y.___ (Neffe des Beschwerde führers) C.___
in antizipierter Beweis würdigung ab zu sehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d). Ferner ist auch von einer Zeugeneinver nahme
der Auftraggeber abzusehen, da sie zum
entscheidrelevanten
Beweis thema des tatsächlichen Lohnflusses nichts beitragen könnte n, könnten sie sich doch einzig
zum Zahlungsmodus der Aufträge äussern.
Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 von der Y.___ bezogen hat, noch ein tatsächlicher Lohnfluss nachgewiesen wurde, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E.
3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nach gewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In solvenzentschädigung; AVIV) ermitteln.
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv aus geübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Ent scheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sach ver halt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Be schwerde führer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Vor diesem Hintergrund kann die Frage offen gelassen werden, ob der Be schwer de führer eine arbeitgeberähnliche Stellung während des massgeblichen Zeit raumes inne gehabt hatte. Das Gericht erkennt : 1.
Die Beschwerde
wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Ursula Reger- Wyttenbach - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00016 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Dietrich Urteil vom
16. Juni 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Ursula Reger- Wyttenbach Goecke Laur Reger- Wyttenbach Zürcher & Meier Rhein Rechtsanwälte Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.
Der 19 74 geborene X.___
war vom 1. Mai 2011 (Urk. 7/14 /9) bis zur Kün digung aus marktwirtschaftlichen Gründen per 3 1. Dezember 2012 (Urk. 7/14/8) bei der Y.___ als Gipser angestellt, bei wel cher er nebst seinem Neffen (Urk. 2 S. 1), der Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzel unter schrift war be ziehungs weise immer noch ist, als Gesellschafter ohne Zeichnungs berechtigung vom 1 1. Mai 2011 bis zum 2 1. Januar 2013 100 Stammanteile à je Fr. 100. -- hielt (Urk. 7/14/44) . Am 7. Januar 2013 (Urk. 7/14 /3) meldete er sich beim Re gio nalen Arbeits ver mittlungs zentrum
Z.___ zur Arbeits ver mitt lung an und stellte am 2 3. Januar 2013 Antrag auf Ausrichtung von Ar beits losen entschädigung ab dem 1 . Januar 2013 (Urk. 7 / 14 /4). Mit Verfügung vom 2 9. April 2013 (Urk. 7/13) ver neinte die Unia Arbeits losen kasse die An spruchs be rechtigung des Ver sicherten mit der Begrün dung, dass kein Lohnfluss nach ge wiesen sei und kein ver sicherter Verdienst bestehe. Die dagegen erhobene Ein sprache des Ver sicherten vom 15 . Mai 2013 (Urk. 7 / 10) mit Er gänzung en vom 1 1. September 2013 (Urk. 7/6) und
4. Oktober 2013 (Urk. 7 / 4) wies sie mit Ent scheid vom 2. Dezember 2013 (Urk. 2) ab.
2.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 2 0. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, in Gutheissung der Beschwerde seien der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2013 und die Verfügung vom 2 9. April 2013 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm ab 7. Januar 2013 die ihm zustehenden Arbeitslosentaggelder zu entrichten.
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 1 3. Februar 2014 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 1. März 2014 (Urk. 1 2) zur Kennt nis gebracht wurde. Mit Gerichts verfügung vom 2 8. März 2014 (Urk. 1 3) wurde das Gesuch des Beschwerdeführers vom 2 0. Januar 2014 (Urk. 1, Urk. 9) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwältin Ursula Reger- Wyttenbach, Zürich, abgewiesen und der Be schwer deführer ferner aufgefordert, weitere für die Über prüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 be deut same Belege ein zureichen. Am 6. Mai 201 4 (Urk. 1 5) reichte der Be schwerde führer innert der angesetzten Frist weiter e Unterlagen ein (Urk. 16/1-4). Am 1 4. Mai 2014 (Urk. 19) teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf eine Stellung nahme verzichte, was dem Beschwerde führer am 1 5. Mai 2014 (Urk. 20) zur Kenntnis gebracht wurde. 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar beits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeits losen entschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Bei tragszeit während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3; ARV 2004 Nr.
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0 2 vom 2 8. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss ge nügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung bildet Beitrags zei ten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss bräu che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar beit nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvo raussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Ind izes für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1). 1.2
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 1.3
Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung, die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.). 1.4
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun gen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweis würdigung zur Überzeugung, ein be stimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi pier te Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge mäss Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d). 2. 2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits losen versicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht mög lich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten). 2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), auf den Ge schäft sgang und die damit verbundenen zu treffenden Entscheidun gen habe er als Geschäftsfüh rer ohne Zeichnungsberechtigung keinen Einfluss gehabt, was auch die vorliegenden Geschäftsunterlagen klar aufzeigten; ab 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 sei er bei der Y.___ als Gipser an gestellt gewesen (S. 5 f. Ziff. 3) . Die Lohnzahlungen der Y.___ seien jeweils in bar erfolgt, ohne dass dafür Quittungen ausge stellt worden seien. Die monat lichen Lohnabrechnungen stimmten für den frag li chen Zeit raum mit den gegen über der Ausgleichskasse angegebenen und ab ge rechneten
Lohn be treff nis sen sowie den Abrechnungen über die Quellen steuer überein (S. 6) .
D er Lohnfluss sei er stellt, weshalb ihm daher gestützt auf die Zeit ab 7. Januar 2013 aufgrund seiner Arbeitslosigkeit Arbeitslosentaggelder zu stünden (S. 7 unten) . 3. 3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Dezember 2012 von einer beitrags pflichtigen Beschäftigung auszugehen ist. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der tatsächliche Lohnfluss nach gewiesen werden kann. 3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeit nehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuer erklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgeri chts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Be lege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der er for derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundes gerichts C 250/03 vom 2 8. Juli 2004 E. 2.1). 3.3
Ausweislich der Akten ging der Beschwerdeführer mit der Y.___ ein Arbeitsverhältnis als Gipser vom 1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 ein (Urk. 7/14/8-9, Urk. 7/14 /4). Laut Arbeits vertrag vom 3. Juni 2011 (Urk. 7 / 1 4 /9) wurde bei einem 100%- Arbeits pen sum ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4‘800.-- vereinbart (zuzüglich Anteil eines 1 3. Monatslohnes, sofern das Ar beits ver hältnis mindestens sechs Monate dauert). Dieses im Jahr 2011 verein barte Salär, das gemäss über ein stim menden Angaben des Be schwerde führers (Urk. 1 S. 6) und seiner Arbeitgeberin (Urk. 7 / 14 / 32) sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 7/14/16.1-16.8) jeweils bar ausbezahlt wurde, wurde auch auf den Lohn blättern 2011 (Urk. 7/14 /16.1-16.8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 7 / 14 /16), der AHV-Lohn bescheinigung 2011 (Urk. 7 / 14 /28), und auf dem Auszug aus dem individuellen Konto vom 1 8. Februar 2013 (Urk. 7 / 14 /30 31) bestätigt .
Demgegenüber wurde in der Abrechnung über die Quellensteuern aus ländischer Arbeitnehmer für das Jahr 2011 ein Bruttolohn von Fr. 40‘000.-- deklariert (Urk. 7/14 /26). Gemäss Lohnblätter n vom Januar bis Dezember 2012 (Urk. 7/14 /15.1-15.12) verdiente der Beschwerdeführer monatlich Fr. 5‘000.-- brutto (x 13).
Entsprechend ist der AHV-Lohnbescheinigung 2012 ein Brutto-Jahreslohn von Fr. 65‘000.-- zu entnehmen (Urk. 7/14/21) . In Abweichung dazu ist in der Abrechnung über die Quellensteuern ausländischer A r beitnehmer 2012 lediglich ein Bruttolohn von Fr. 60‘000. -- deklariert (Urk. 7/14/18) . Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächliche Lohn zahlung . Aufgrund der genann ten Belege k ann demnach nicht darauf geschlossen werden, dass die vereinbarten Lohn summen tat sächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Wür digun g dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der Be schwerde führer i m Betrieb, bei dem sein
N effe Gesellschafter und Ge schäfts führer war und er selbst als Gesellschafter während des massgeblichen Zeit raumes die Hälfte der Stamm ante ile hielt. Zudem
besteht bei Bar-Transak tionen immer die Möglich keit einer Mani pulation . Andere Belege dafür, ob und in wel chem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ tat sächlich Lohn be zogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Aus kunft des Beschwerdeführers und der Arbeitgeberin in bar er folgten Lohn zahlungen.
Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erweck t
– wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dar legte – namentlich der Umstand, dass den
Lohnblätter n für August bis Okto ber 2012 (Eingangsstempel 2 3. Januar 2013, Urk. 7/14 /6. 3 - 6. 5) als Ab rech nungs datum der 2 5. Dezember 2011 im Gegensatz zu den am 17. April 2013 eingegangenen Lohnblättern für das Jahr 2012 (Urk. 7/14/ 15.1-15.12) jedoch generell der 2 5. als Ab rechnungs datum festgehalten wurde. Augenfällig ist zudem, dass das Ab rechnungs datum generell der 2 5. des jeweiligen Monats ist und zwar un ab hängig davon, ob es sich dabei um einen Feiertag oder einen Tag am Wochen ende handelt. Zweifel erweckt denn auch, dass in der Ab rechnung über die Quel len steuern ausländischer Arbeit nehmer/Versich er ung s nehmer für das Jahr 2011 vom 1 9. Februar 2013 (Urk. 7/14/26) in Ab weichung zum Anga ben im Lohnausweis für das nämliche Jahr (Urk. 7/14 /16)
ein Brutto jahres ein kom men von Fr. 40‘000.-- deklariert und bei der Vor sorge stiftung für d ie Jahr e
2011 und 2012 ein Arbeitslohn in der Höhe von Fr. 48‘000. -- ge mel det wurde (Urk. 7/14/34) . Überdies differieren auch die Angaben über den Jahreslohn für das Jahr 2012 in den Lohnblättern (Urk. 7/14/15.1-15.12) und in der Abrech nung über die Quellen steuern ausländischer Arbeitnehmer, welcher l ediglich ein Bruttolohn von Fr. 60‘000. -- zu entnehmen ist (Urk. 7/14/18) .
Bemerkenswert ist sodann, dass sämt liche bei der Y.___ arbeitenden Mit arbeiter un ab hängig von Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 den selben Lohn erhielten und im Jahr 2012 ähnlich viel verdienten (Urk. 7/14 / 2 1- 22) . Weiter mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 erlittenen Ver lust (Urk. 7 /1 4 /23) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden.
Ferner können auch die eingereichten Kontoauszüge der Y.___ (Urk. 7/14 /22) den vom Beschwerdegegner geltend gemachten Lohn fluss nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige Salärzahlung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- vom 1 7. Juni 2011 zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn ent spricht. Ebenso wenig vermag der in der Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 aus gewiesene Per sonal aufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, handelt es sich dabei doch um den gesamten Personalaufwand der Y.___ .
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, dass aus dem Firmen konto hervorgehe, dass immer wieder grössere Barbeträge bezogen wor den seien, welche die geltend gemachten Barzahlungen des Lohnes durchaus be stätigen, ist festzuhalten, dass der Kontokorrentauszug des Kontos der Y.___
bei der A.___ die Barauszahlung an den Be schwerdeführer nicht beweist, bleibt doch unklar, wofür die entsprechenden Beträge bezogen wurden. Zudem wurde in einzelnen Monaten wesentlich weni ger Geld bezogen, als der Beschwerdeführer verdiente.
Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine n finanziellen Verpflichtungen (Mietzinszahlungen, Prämien der Krankenkasse sowie Telefonrechnungen, Urk. 11/2-4, Urk. 11/6, vgl. dazu auch Ausführungen in der Eingabe vom 6. Mai 2014, Urk. 15 und Urk. 16/4) während der Anstel lung bei der Y.___ nachgekommen ist (Urk. 1 S. 7), nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dies bezüglich ist ihm entgegen zu
halten, dass dadurch bestenfalls ein Geldfluss, nicht aber der hier strittige tatsächliche Lohnfluss belegt werden kann . 3.4
Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses wäh rend der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 2 8. März 2014 (Urk. 1 3) eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hin weis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 6. Mai 2014 (Urk. 15) legte der Beschwerdeführer Auszüge seines Privatkontos bei der A.___ für den Zeitraum vom 3 0. Juni 2011 bis zum Dezember 2012 (Urk. 16/1) sowie einen Auszug aus dem Be treibungs register auf (Urk. 16/2). Aus den eingereichten Bankunterlagen ergibt sich, dass keine re gel mässigen Ein- oder Auszahlungen vorgenommen worden sind. Dem Auszug aus dem Betreibungsregister ist zudem zu entnehmen, dass seit dem Zu zug vom 2 6. September 2010 und dem Wegzug am 3 1. Juli 3012 nach B.___ keine Betreibungen oder Verlustscheine registriert sind. Mit Blick darauf, dass erhebliche Zweifel am tatsächlichen Lohnfluss bestehen und es nach allgemei ner Lebenserfahrung unwahrscheinlich ist, dass man Barbeträge über mehrere Tausend Franken bei sich aufbewahrt und auch aus den Bankauszügen keine nennenswerte Einzahlungen in der Höhe von mehreren Tausend Franken er sicht lich sind, bei welchen es sich um die hier fraglichen Lohnbetreffnisse han deln könnte, können diese erheblichen Zweifel durch die nachträglich auf ge legten Unterlagen nicht ausgeräumt werden. 3.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tatsäch lich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Anga ben zum vom 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 bezogenen Lohn in mehrfa cher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Von weiteren Beweis abnahmen ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsfüh rer und Gesell schafter der Y.___ (Neffe des Beschwerde führers) C.___
in antizipierter Beweis würdigung ab zu sehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E. 1d). Ferner ist auch von einer Zeugeneinver nahme
der Auftraggeber abzusehen, da sie zum
entscheidrelevanten
Beweis thema des tatsächlichen Lohnflusses nichts beitragen könnte n, könnten sie sich doch einzig
zum Zahlungsmodus der Aufträge äussern.
Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 von der Y.___ bezogen hat, noch ein tatsächlicher Lohnfluss nachgewiesen wurde, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E.
3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nach gewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In solvenzentschädigung; AVIV) ermitteln.
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv aus geübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Ent scheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sach ver halt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Be schwerde führer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Vor diesem Hintergrund kann die Frage offen gelassen werden, ob der Be schwer de führer eine arbeitgeberähnliche Stellung während des massgeblichen Zeit raumes inne gehabt hatte. Das Gericht erkennt : 1.
Die Beschwerde
wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Ursula Reger- Wyttenbach - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich