Sachverhalt
1.
Der 1963 geborene X.___ war vom 1. Mai 2011 (Urk. 3/4) bis zur Kündigung
aus marktwirtschaftlichen Gründen per 3 1. Dezember 2012 (Urk. 3/5) bei der Y.___ als Gipser angestellt, bei welcher sein Sohn Z.___
im massgeblichen Zeitraum Gesellschafter und Ge schäfts führer mit Einzelunterschrift war (Urk. 8/12, vgl. dazu auch Urk. 8/11) . A m 7. Januar 2013 meldete er sich beim Re gio nalen Arbeits ver mittlungs zent rum
A.___ zur Arbeitsver mitt lung an (Urk. 8/ 21/ 2) und stellte am 14 . Januar
2013 Antrag auf Ausrichtung von Ar beits losen entschädigung ab dem 1 . Januar 2013 (Urk. 8/21/4). Mit Verfügung vom 1 1. Mai 2013 (Urk. 3/2) ver neinte die Unia Arbeitslosenkasse die An spruchs berechtigung des Ver sicher ten mit der Begründung, dass kein Lohnfluss nach gewiesen sei und kein ver si cherter Verdienst bestehe. Die dagegen erhob ene Einsprache des Ver sicherte n
vom 31. Mai 2013
(Urk. 8/8) mit Er gänzung vom 2 7. Juni 2013 (Urk. 8/5) wies sie mit Entscheid vom 2 8. November 2013 (Urk. 2) ab.
2.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 7. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, es sei en die Verfügung vom 1 1. Mai 2013 und der Einspracheentscheid vom 2 8. November 2013 aufzuheben, und es sei ihm ab 7. Januar 2013 eine Arbeitslosenentschädigung zu zusprechen . Nach Ablauf der Wartefrist seien ihm die Taggelder auszurichten.
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 1 2. Februar 2014 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 9. Februar 2014 (Urk. 10) zur Kennt nis gebracht wurde. Mit Gerichts verfügung vom 2 8. März 2014 (Urk. 11) wurde der Beschwerdeführer
aufgefordert, weitere für die Über prüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 be deut same Belege ein zureichen. Am 2. Mai 2012 (Urk. 13) teilte der Beschwer deführer mit, dass er auf die Einreichun g weiterer Unterlagen verzichte, was der Beschwerdegegnerin am 5. Mai 2014 (Urk. 14) zur Kenntnis gebracht wurde. 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar beits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeits losen entschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Bei tragszeit während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3; ARV 2004 Nr.
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0 2 vom 2 8. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss ge nügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung bildet Beitrags zei ten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss bräu che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar beit nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvo raussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Ind izes für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1). 1. 2
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 1. 3
Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Be weisgrad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung, die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S.
360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.). 1. 4
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun gen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweis würdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi pierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge mäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
(BV; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d). 2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits losen versicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht mög lich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten). 2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerde führer auf den Standpunkt (Urk. 1), die Be schwerde gegnerin habe ausdrücklich anerkannt, dass er die Beitragszeit er füllt und somit vom 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 eine bei tragspflich tige Be schäftigung ausgeübt habe. Deshalb habe er auch Anspruch auf eine Arbeits losen entschädigung . Aufgrund der eingereichten Unterlagen sei der ver sicherte Ver dienst einfach und exakt berechenbar und betrage mit über wiegen der Wahr schein lichkeit Fr. 5‘416.65 (Fr. 65‘000.-- / 12). 3. 3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom
1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 von einer beitrags pflichtige n Beschäftigung auszugehen ist . Dabei ist insbesondere von Bed eutung, ob der Beschwerdeführer tatsä chlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der tatsächliche Lohnfluss nach gewiesen werden kann. 3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Be lege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erfor derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundes gerichts C 250/03 vom 2 8. Juli 2004 E. 2.1). 3.3
Ausweislich der Akten ging
der Beschwerdeführer mit der Y.___ ein Arbeitsverhältnis als Gipser vom 1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 ein (Urk. 3/4-5). Laut Arbeits vertrag vom 3. Juni 2011 (Urk. 3/4) wurde bei einem 100%- Arbeits pen sum ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4‘800. -- vereinbart (zuzüglich Anteil eines 1 3. Monatslohnes, sofern das Arbeits ver hält nis mindestens sechs Monate dauert) . Dieses im Jahr 2011 vereinbar te Salär, das gemäss über ein stim menden Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4 Ziff. 5. 4) und seiner Arbeitgeberin (Urk. 8/10) sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 3/7.1-8) jeweils bar ausbezahlt wurde, wurde auch auf den Lohnblätter n 2011 (Urk. 3/7.1-8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 3/8), der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 3/9), der Steuererklärung 2011 (Urk. 3/14 [als Nettolohn in der Höhe von Fr. 34‘258.-- ]) und auf dem Auszug aus dem indivi duellen Konto vom 2 5. Februar 2013 (Urk. 3/10) bestätigt .
Gemäss Lohnblätt er n vom Januar bis Dezember 2012 (Urk. 3/15.1-15.
12) verdiente der Beschwerde führer monatlich Fr. 5‘000.-- brutto (x 13). Die Angaben in dem für das Jahr 2012 vorliegenden Lohnausweis (Urk. 3/16) und de r
AHV-Lohnbescheinigung 2012 (Urk. 3/17), welchen ein Jahreseinkommen von Fr. 65‘000.-- (brutto) zu entnehmen ist, und
in d e r Steuererklärung 2012 (Urk. 3/18), in welcher ein Jahreseinkommen von (netto) Fr. 55‘933.-- deklariert wurde, stehen damit im Einklang. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächlich e Lohn zahlung . A ufgrund der genannten Belege k ann demnach nicht darauf geschlossen wer den, dass die vereinbarten Lohn summen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Wür digung dieser Beweismittel den Tatsache n Rech nung zu tragen ist, dass der Be schwerdeführer im Betrieb seines Sohnes gear beitet hatte
und bei Bar-Transaktionen immer die Möglichkeit einer Mani pu lation be steht.
Andere
Belege dafür, ob und in wel chem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ tat sächlich Lohn be zogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Auskunft des Beschwer deführers und der Arbeitgeberin in bar er folgten Lohnzahlungen.
Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erwecken – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dar legte – namentlich der Umstand, dass die am 4. Februar 2013 (Urk. 8/ 2 1 / 6) und (noch ein mal) am 1 7. April 2013 bei der Arbeitslosenkasse Unia 727 ein ge gangenen (Urk. 3/7.1-8, Urk. 3/15.1-12) Lohnblätter ein uneinheitliches Bild ver mittel
n. So sind
den für denselben Zeitraum eingereichten Lohnblättern nicht nur unterschiedliche Personalnummer n des Be schwerde führers (13276 und 181063) und Abrechnungsdaten (2 5. und 27.) zu entnehm en, sondern die Lohn blätter sind auch anders formatiert und unterscheiden sich in der genauen Adresse der Arbeit geberin (vgl. dazu Urk. 2 S. 2 Ziff. 6).
Bemerkenswert ist fer ner, dass sämt liche bei der Y.___
arbeitenden Mit arbeiter un ab hängig von Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 (Urk. 3/9) den selben Lohn erhielten
und im Jahr 2012 (Urk. 3/17) ähnlich viel verdienten.
Weiter mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 erlittenen Verlust (Urk. 3/12) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden. Wider sprüch lich ist denn auch, dass der Vorsorgeeinrichtung für das Jahr 2011 für den Beschwerdeführer ein Jahreslohn von Fr. 48‘000. -- gemeldet wurde (Urk. 8/16/2), der den angegebenen Jahreslohn 2011 von Fr. 38‘400. --
bezie hungsweise Fr. 65‘000.-- im Jahr 2012 nicht untermauert.
Ferner können auch die eingereichten Kontoauszüge der Y.___ (Urk. 3/11.1- 11.7) den vom Beschwerdegegner geltend gem achten Lohn fluss nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige Salärzahlung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- vom 1 7. Juni 2011 (Urk. 3/11.1) zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn ent spricht. Ebenso wenig vermag der in der Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 aus gewiesene Personalaufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, han delt es sich dabei doch um den gesamten Personalaufwan d der Y.___ (Urk. 3/12).
Schliesslich kann d er Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine Rechnungen (vgl. dazu Urk. 3/21-24) am Postschalter jeweils bar einbezahlt hatte nichts zu seinen Gunsten ableiten, kann dadurch lediglich der Besitz von Geld, nicht aber ein Lohnfluss und schon gar nicht einer in behaupteter Höhe nachgewiesen werden . Das Geld könnte mithin von der Ehefrau erwirtschaftet worden sein. 3. 4
Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses wäh rend der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 2 8. März 2014 (Urk. 11) eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 sowie die Steuer ver an lagungen 2011 und 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 2. Mai 2014 ver zichtete der Beschwerdeführer auf die Einreichung weiterer Unterlagen, was er sich entge gen halten lassen muss, ist doch nach der allgemeinen Lebens erfahrung un wahrscheinlich, dass man Beträge über mehrere Tausend Franken bar bei sich auf bewahrt . 3. 5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tat sächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Anga ben zum vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 bezogenen Loh n in mehrfacher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Von weiteren Beweis abnahmen im Sinne einer Zeugenbefragung des Arbeitgebers ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsführer und Gesell schafter der Y.___
(Sohn des Beschwerdeführers) in anti zipierter Beweis würdigung ab zu sehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E.
1d). Ferner ist auch von einer Zeugeneinvernahme von B.___
abzuse hen, da er
zum entscheidrelevanten
Beweisthema des tatsächlichen Lohnflusses ebenfalls nichts beitragen könnte, hat er doch für die Y.___ einzig die Buchhaltung inklusive Lohnbuchhaltung geführt, nicht aber die Zahlungen vorgenommen (vgl. dazu Urk. 3/6) .
Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 von der Y.___ bezogen hat, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderli chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nach gewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer bei tragspflichtigen Be schäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) ermitteln.
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachver halt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tobias Figi - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich
Erwägungen (12 Absätze)
E. 1 Der 1963 geborene X.___ war vom 1. Mai 2011 (Urk. 3/4) bis zur Kündigung
aus marktwirtschaftlichen Gründen per 3 1. Dezember 2012 (Urk. 3/5) bei der Y.___ als Gipser angestellt, bei welcher sein Sohn Z.___
im massgeblichen Zeitraum Gesellschafter und Ge schäfts führer mit Einzelunterschrift war (Urk. 8/12, vgl. dazu auch Urk. 8/11) . A m 7. Januar 2013 meldete er sich beim Re gio nalen Arbeits ver mittlungs zent rum
A.___ zur Arbeitsver mitt lung an (Urk. 8/ 21/
E. 1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar beits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeits losen entschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Bei tragszeit während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3; ARV 2004 Nr.
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0 2 vom 2 8. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss ge nügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung bildet Beitrags zei ten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss bräu che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar beit nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvo raussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Ind izes für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1). 1. 2
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 1.
E. 2 Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 7. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, es sei en die Verfügung vom 1 1. Mai 2013 und der Einspracheentscheid vom 2 8. November 2013 aufzuheben, und es sei ihm ab 7. Januar 2013 eine Arbeitslosenentschädigung zu zusprechen . Nach Ablauf der Wartefrist seien ihm die Taggelder auszurichten.
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 1 2. Februar 2014 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 9. Februar 2014 (Urk. 10) zur Kennt nis gebracht wurde. Mit Gerichts verfügung vom 2 8. März 2014 (Urk. 11) wurde der Beschwerdeführer
aufgefordert, weitere für die Über prüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 be deut same Belege ein zureichen. Am 2. Mai 2012 (Urk. 13) teilte der Beschwer deführer mit, dass er auf die Einreichun g weiterer Unterlagen verzichte, was der Beschwerdegegnerin am 5. Mai 2014 (Urk. 14) zur Kenntnis gebracht wurde.
E. 2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits losen versicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht mög lich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten).
E. 2.2 Demgegenüber stellte sich der Beschwerde führer auf den Standpunkt (Urk. 1), die Be schwerde gegnerin habe ausdrücklich anerkannt, dass er die Beitragszeit er füllt und somit vom 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 eine bei tragspflich tige Be schäftigung ausgeübt habe. Deshalb habe er auch Anspruch auf eine Arbeits losen entschädigung . Aufgrund der eingereichten Unterlagen sei der ver sicherte Ver dienst einfach und exakt berechenbar und betrage mit über wiegen der Wahr schein lichkeit Fr. 5‘416.65 (Fr. 65‘000.-- / 12). 3.
E. 3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Be weisgrad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung, die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S.
360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.). 1.
E. 3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom
1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 von einer beitrags pflichtige n Beschäftigung auszugehen ist . Dabei ist insbesondere von Bed eutung, ob der Beschwerdeführer tatsä chlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der tatsächliche Lohnfluss nach gewiesen werden kann.
E. 3.2 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Be lege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erfor derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundes gerichts C 250/03 vom 2 8. Juli 2004 E. 2.1).
E. 3.3 Ausweislich der Akten ging
der Beschwerdeführer mit der Y.___ ein Arbeitsverhältnis als Gipser vom 1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 ein (Urk. 3/4-5). Laut Arbeits vertrag vom 3. Juni 2011 (Urk. 3/4) wurde bei einem 100%- Arbeits pen sum ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4‘800. -- vereinbart (zuzüglich Anteil eines 1 3. Monatslohnes, sofern das Arbeits ver hält nis mindestens sechs Monate dauert) . Dieses im Jahr 2011 vereinbar te Salär, das gemäss über ein stim menden Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4 Ziff.
E. 4 Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun gen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweis würdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi pierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge mäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
(BV; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d). 2.
E. 5 4) und seiner Arbeitgeberin (Urk. 8/10) sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 3/7.1-8) jeweils bar ausbezahlt wurde, wurde auch auf den Lohnblätter n 2011 (Urk. 3/7.1-8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 3/8), der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 3/9), der Steuererklärung 2011 (Urk. 3/14 [als Nettolohn in der Höhe von Fr. 34‘258.-- ]) und auf dem Auszug aus dem indivi duellen Konto vom 2 5. Februar 2013 (Urk. 3/10) bestätigt .
Gemäss Lohnblätt er n vom Januar bis Dezember 2012 (Urk. 3/15.1-15.
12) verdiente der Beschwerde führer monatlich Fr. 5‘000.-- brutto (x 13). Die Angaben in dem für das Jahr 2012 vorliegenden Lohnausweis (Urk. 3/16) und de r
AHV-Lohnbescheinigung 2012 (Urk. 3/17), welchen ein Jahreseinkommen von Fr. 65‘000.-- (brutto) zu entnehmen ist, und
in d e r Steuererklärung 2012 (Urk. 3/18), in welcher ein Jahreseinkommen von (netto) Fr. 55‘933.-- deklariert wurde, stehen damit im Einklang. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächlich e Lohn zahlung . A ufgrund der genannten Belege k ann demnach nicht darauf geschlossen wer den, dass die vereinbarten Lohn summen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Wür digung dieser Beweismittel den Tatsache n Rech nung zu tragen ist, dass der Be schwerdeführer im Betrieb seines Sohnes gear beitet hatte
und bei Bar-Transaktionen immer die Möglichkeit einer Mani pu lation be steht.
Andere
Belege dafür, ob und in wel chem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ tat sächlich Lohn be zogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Auskunft des Beschwer deführers und der Arbeitgeberin in bar er folgten Lohnzahlungen.
Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erwecken – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dar legte – namentlich der Umstand, dass die am 4. Februar 2013 (Urk. 8/ 2 1 /
E. 6 ) und (noch ein mal) am 1 7. April 2013 bei der Arbeitslosenkasse Unia 727 ein ge gangenen (Urk. 3/7.1-8, Urk. 3/15.1-12) Lohnblätter ein uneinheitliches Bild ver mittel
n. So sind
den für denselben Zeitraum eingereichten Lohnblättern nicht nur unterschiedliche Personalnummer n des Be schwerde führers (13276 und 181063) und Abrechnungsdaten (2 5. und 27.) zu entnehm en, sondern die Lohn blätter sind auch anders formatiert und unterscheiden sich in der genauen Adresse der Arbeit geberin (vgl. dazu Urk. 2 S. 2 Ziff. 6).
Bemerkenswert ist fer ner, dass sämt liche bei der Y.___
arbeitenden Mit arbeiter un ab hängig von Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 (Urk. 3/9) den selben Lohn erhielten
und im Jahr 2012 (Urk. 3/17) ähnlich viel verdienten.
Weiter mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 erlittenen Verlust (Urk. 3/12) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden. Wider sprüch lich ist denn auch, dass der Vorsorgeeinrichtung für das Jahr 2011 für den Beschwerdeführer ein Jahreslohn von Fr. 48‘000. -- gemeldet wurde (Urk. 8/16/2), der den angegebenen Jahreslohn 2011 von Fr. 38‘400. --
bezie hungsweise Fr. 65‘000.-- im Jahr 2012 nicht untermauert.
Ferner können auch die eingereichten Kontoauszüge der Y.___ (Urk. 3/11.1- 11.7) den vom Beschwerdegegner geltend gem achten Lohn fluss nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige Salärzahlung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- vom 1 7. Juni 2011 (Urk. 3/11.1) zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn ent spricht. Ebenso wenig vermag der in der Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 aus gewiesene Personalaufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, han delt es sich dabei doch um den gesamten Personalaufwan d der Y.___ (Urk. 3/12).
Schliesslich kann d er Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine Rechnungen (vgl. dazu Urk. 3/21-24) am Postschalter jeweils bar einbezahlt hatte nichts zu seinen Gunsten ableiten, kann dadurch lediglich der Besitz von Geld, nicht aber ein Lohnfluss und schon gar nicht einer in behaupteter Höhe nachgewiesen werden . Das Geld könnte mithin von der Ehefrau erwirtschaftet worden sein. 3. 4
Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses wäh rend der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 2 8. März 2014 (Urk. 11) eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 sowie die Steuer ver an lagungen 2011 und 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 2. Mai 2014 ver zichtete der Beschwerdeführer auf die Einreichung weiterer Unterlagen, was er sich entge gen halten lassen muss, ist doch nach der allgemeinen Lebens erfahrung un wahrscheinlich, dass man Beträge über mehrere Tausend Franken bar bei sich auf bewahrt . 3. 5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tat sächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Anga ben zum vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 bezogenen Loh n in mehrfacher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Von weiteren Beweis abnahmen im Sinne einer Zeugenbefragung des Arbeitgebers ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsführer und Gesell schafter der Y.___
(Sohn des Beschwerdeführers) in anti zipierter Beweis würdigung ab zu sehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E.
1d). Ferner ist auch von einer Zeugeneinvernahme von B.___
abzuse hen, da er
zum entscheidrelevanten
Beweisthema des tatsächlichen Lohnflusses ebenfalls nichts beitragen könnte, hat er doch für die Y.___ einzig die Buchhaltung inklusive Lohnbuchhaltung geführt, nicht aber die Zahlungen vorgenommen (vgl. dazu Urk. 3/6) .
Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 von der Y.___ bezogen hat, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderli chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nach gewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer bei tragspflichtigen Be schäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) ermitteln.
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachver halt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tobias Figi - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2014.00005 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Dietrich Urteil vom
16. Juni 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi Advokaturbüros Metzger Blöchlinger
Figi Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.
Der 1963 geborene X.___ war vom 1. Mai 2011 (Urk. 3/4) bis zur Kündigung
aus marktwirtschaftlichen Gründen per 3 1. Dezember 2012 (Urk. 3/5) bei der Y.___ als Gipser angestellt, bei welcher sein Sohn Z.___
im massgeblichen Zeitraum Gesellschafter und Ge schäfts führer mit Einzelunterschrift war (Urk. 8/12, vgl. dazu auch Urk. 8/11) . A m 7. Januar 2013 meldete er sich beim Re gio nalen Arbeits ver mittlungs zent rum
A.___ zur Arbeitsver mitt lung an (Urk. 8/ 21/ 2) und stellte am 14 . Januar
2013 Antrag auf Ausrichtung von Ar beits losen entschädigung ab dem 1 . Januar 2013 (Urk. 8/21/4). Mit Verfügung vom 1 1. Mai 2013 (Urk. 3/2) ver neinte die Unia Arbeitslosenkasse die An spruchs berechtigung des Ver sicher ten mit der Begründung, dass kein Lohnfluss nach gewiesen sei und kein ver si cherter Verdienst bestehe. Die dagegen erhob ene Einsprache des Ver sicherte n
vom 31. Mai 2013
(Urk. 8/8) mit Er gänzung vom 2 7. Juni 2013 (Urk. 8/5) wies sie mit Entscheid vom 2 8. November 2013 (Urk. 2) ab.
2.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 7. Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, es sei en die Verfügung vom 1 1. Mai 2013 und der Einspracheentscheid vom 2 8. November 2013 aufzuheben, und es sei ihm ab 7. Januar 2013 eine Arbeitslosenentschädigung zu zusprechen . Nach Ablauf der Wartefrist seien ihm die Taggelder auszurichten.
Die Unia Arbeitslosenkasse schloss am 1 2. Februar 2014 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 9. Februar 2014 (Urk. 10) zur Kennt nis gebracht wurde. Mit Gerichts verfügung vom 2 8. März 2014 (Urk. 11) wurde der Beschwerdeführer
aufgefordert, weitere für die Über prüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 be deut same Belege ein zureichen. Am 2. Mai 2012 (Urk. 13) teilte der Beschwer deführer mit, dass er auf die Einreichun g weiterer Unterlagen verzichte, was der Beschwerdegegnerin am 5. Mai 2014 (Urk. 14) zur Kenntnis gebracht wurde. 3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.
1.1
Nach Art. 8 Abs. 1 lit . e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar beits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeits losen entschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Bei tragszeit während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3; ARV 2004 Nr.
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0 2 vom 2 8. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss ge nügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung bildet Beitrags zei ten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss bräu che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar beit nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvo raussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag gebenden Ind izes für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1). 1. 2
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 1. 3
Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Be schwe r defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei chendes vorsieht, nach dem Be weisgrad der über wiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachver halts darstel lung, die es von allen möglichen Ge schehensabläu fen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S.
360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.). 1. 4
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun gen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweis würdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi pierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge mäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
(BV; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d). 2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits losen versicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht mög lich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten). 2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerde führer auf den Standpunkt (Urk. 1), die Be schwerde gegnerin habe ausdrücklich anerkannt, dass er die Beitragszeit er füllt und somit vom 1. Mai 2011 bis 3 1. Dezember 2012 eine bei tragspflich tige Be schäftigung ausgeübt habe. Deshalb habe er auch Anspruch auf eine Arbeits losen entschädigung . Aufgrund der eingereichten Unterlagen sei der ver sicherte Ver dienst einfach und exakt berechenbar und betrage mit über wiegen der Wahr schein lichkeit Fr. 5‘416.65 (Fr. 65‘000.-- / 12). 3. 3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob für den Zeitraum vom
1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 von einer beitrags pflichtige n Beschäftigung auszugehen ist . Dabei ist insbesondere von Bed eutung, ob der Beschwerdeführer tatsä chlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der tatsächliche Lohnfluss nach gewiesen werden kann. 3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Be lege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erfor derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundes gerichts C 250/03 vom 2 8. Juli 2004 E. 2.1). 3.3
Ausweislich der Akten ging
der Beschwerdeführer mit der Y.___ ein Arbeitsverhältnis als Gipser vom 1. Mai 2011 bis zum 3 1. Dezember 2012 ein (Urk. 3/4-5). Laut Arbeits vertrag vom 3. Juni 2011 (Urk. 3/4) wurde bei einem 100%- Arbeits pen sum ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4‘800. -- vereinbart (zuzüglich Anteil eines 1 3. Monatslohnes, sofern das Arbeits ver hält nis mindestens sechs Monate dauert) . Dieses im Jahr 2011 vereinbar te Salär, das gemäss über ein stim menden Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4 Ziff. 5. 4) und seiner Arbeitgeberin (Urk. 8/10) sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 3/7.1-8) jeweils bar ausbezahlt wurde, wurde auch auf den Lohnblätter n 2011 (Urk. 3/7.1-8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 3/8), der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 3/9), der Steuererklärung 2011 (Urk. 3/14 [als Nettolohn in der Höhe von Fr. 34‘258.-- ]) und auf dem Auszug aus dem indivi duellen Konto vom 2 5. Februar 2013 (Urk. 3/10) bestätigt .
Gemäss Lohnblätt er n vom Januar bis Dezember 2012 (Urk. 3/15.1-15.
12) verdiente der Beschwerde führer monatlich Fr. 5‘000.-- brutto (x 13). Die Angaben in dem für das Jahr 2012 vorliegenden Lohnausweis (Urk. 3/16) und de r
AHV-Lohnbescheinigung 2012 (Urk. 3/17), welchen ein Jahreseinkommen von Fr. 65‘000.-- (brutto) zu entnehmen ist, und
in d e r Steuererklärung 2012 (Urk. 3/18), in welcher ein Jahreseinkommen von (netto) Fr. 55‘933.-- deklariert wurde, stehen damit im Einklang. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächlich e Lohn zahlung . A ufgrund der genannten Belege k ann demnach nicht darauf geschlossen wer den, dass die vereinbarten Lohn summen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Wür digung dieser Beweismittel den Tatsache n Rech nung zu tragen ist, dass der Be schwerdeführer im Betrieb seines Sohnes gear beitet hatte
und bei Bar-Transaktionen immer die Möglichkeit einer Mani pu lation be steht.
Andere
Belege dafür, ob und in wel chem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ tat sächlich Lohn be zogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Auskunft des Beschwer deführers und der Arbeitgeberin in bar er folgten Lohnzahlungen.
Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erwecken – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dar legte – namentlich der Umstand, dass die am 4. Februar 2013 (Urk. 8/ 2 1 / 6) und (noch ein mal) am 1 7. April 2013 bei der Arbeitslosenkasse Unia 727 ein ge gangenen (Urk. 3/7.1-8, Urk. 3/15.1-12) Lohnblätter ein uneinheitliches Bild ver mittel
n. So sind
den für denselben Zeitraum eingereichten Lohnblättern nicht nur unterschiedliche Personalnummer n des Be schwerde führers (13276 und 181063) und Abrechnungsdaten (2 5. und 27.) zu entnehm en, sondern die Lohn blätter sind auch anders formatiert und unterscheiden sich in der genauen Adresse der Arbeit geberin (vgl. dazu Urk. 2 S. 2 Ziff. 6).
Bemerkenswert ist fer ner, dass sämt liche bei der Y.___
arbeitenden Mit arbeiter un ab hängig von Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 (Urk. 3/9) den selben Lohn erhielten
und im Jahr 2012 (Urk. 3/17) ähnlich viel verdienten.
Weiter mutet mit Blick auf den im Jahr 2011 erlittenen Verlust (Urk. 3/12) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden. Wider sprüch lich ist denn auch, dass der Vorsorgeeinrichtung für das Jahr 2011 für den Beschwerdeführer ein Jahreslohn von Fr. 48‘000. -- gemeldet wurde (Urk. 8/16/2), der den angegebenen Jahreslohn 2011 von Fr. 38‘400. --
bezie hungsweise Fr. 65‘000.-- im Jahr 2012 nicht untermauert.
Ferner können auch die eingereichten Kontoauszüge der Y.___ (Urk. 3/11.1- 11.7) den vom Beschwerdegegner geltend gem achten Lohn fluss nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige Salärzahlung in der Höhe von Fr. 5‘800.-- vom 1 7. Juni 2011 (Urk. 3/11.1) zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn ent spricht. Ebenso wenig vermag der in der Erfolgsrechnung für das Jahr 2011 aus gewiesene Personalaufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen, han delt es sich dabei doch um den gesamten Personalaufwan d der Y.___ (Urk. 3/12).
Schliesslich kann d er Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine Rechnungen (vgl. dazu Urk. 3/21-24) am Postschalter jeweils bar einbezahlt hatte nichts zu seinen Gunsten ableiten, kann dadurch lediglich der Besitz von Geld, nicht aber ein Lohnfluss und schon gar nicht einer in behaupteter Höhe nachgewiesen werden . Das Geld könnte mithin von der Ehefrau erwirtschaftet worden sein. 3. 4
Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses wäh rend der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 2 8. März 2014 (Urk. 11) eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 sowie die Steuer ver an lagungen 2011 und 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom 2. Mai 2014 ver zichtete der Beschwerdeführer auf die Einreichung weiterer Unterlagen, was er sich entge gen halten lassen muss, ist doch nach der allgemeinen Lebens erfahrung un wahrscheinlich, dass man Beträge über mehrere Tausend Franken bar bei sich auf bewahrt . 3. 5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tat sächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Anga ben zum vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 bezogenen Loh n in mehrfacher Hinsicht unklar und widersprüchlich sind. Von weiteren Beweis abnahmen im Sinne einer Zeugenbefragung des Arbeitgebers ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsführer und Gesell schafter der Y.___
(Sohn des Beschwerdeführers) in anti zipierter Beweis würdigung ab zu sehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E.
1d). Ferner ist auch von einer Zeugeneinvernahme von B.___
abzuse hen, da er
zum entscheidrelevanten
Beweisthema des tatsächlichen Lohnflusses ebenfalls nichts beitragen könnte, hat er doch für die Y.___ einzig die Buchhaltung inklusive Lohnbuchhaltung geführt, nicht aber die Zahlungen vorgenommen (vgl. dazu Urk. 3/6) .
Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2011 bis 3 1. Dezember 2012 von der Y.___ bezogen hat, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderli chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nach gewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer bei tragspflichtigen Be schäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) ermitteln.
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachver halt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt: 1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.
Das Verfahren ist kostenlos. 3.
Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tobias Figi - Unia Arbeitslosenkasse - seco
- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich