AL.2013.00266

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00266 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

12. Juni 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1977 geborene X.___

bezog in einer vom 5. Juli 2010 bis 4. Juli 2012 laufenden Rahmenfrist Taggelder der Arbeitslosenversi cherung (vgl. Schreiben des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz vom 9. August 2012, Urk. 7/72). Nach Ablauf der Rahmenfrist beantragte er ab 5. Juli 2012 erneut Arbeitslos enentschädigung (Antrag vom 27. Juli 2012, Urk. 7/44) . Mit Verfügung vom 2 7. September 2012 brachte die Unia Arbeits losenkasse X.___ zur Kenntnis, dass er ab 5. Juli 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, weil kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, X.___ sei bei der Y.___ angestellt und dadurch im Hotel Z.___ in einem Arbeitsver hältnis auf Abruf tätig (Urk. 7/ 37-1-2). Hiergegen liess X.___ am 1 6. Oktober 2012 Einsprache erheben (Urk. 7/31/7-10). Mit Ein spracheentscheid vom 1 4. Dezember 2012 stellte die Unia Arbeitslosenkasse fest, dass die Begründung in der Verfügung vom 2 7. Septembe r 2012 nicht korrekt sei, weil keine Arbeit auf Abruf vorliege. Trotzdem lehnte sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 5. Juli 2012 weiterhin ab, weil der notwendige Mindestverdienstausfall nicht gegeben sei (Urk. 7/31/22-26). Hier gegen liess X.___ am 1. Februar 2013 beim Verwal tungsgericht des Kantons Schwyz Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (Urk. 7/ 3). Dieses hiess mit Entscheid vom 2 4. Mai 2013 (Urk. 7/20) die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als der angefochtene Einspracheent scheid vom 1 4. Dezember 2012 aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung, namentlich zur neuen Berechnung des versicherten Verdienstes von X.___ und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Nach Vornahme von Abklärungen verneinte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 8. Oktober 2013 (Urk. 7/6) erneut einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenent schädigung . Die von X.___ am 7. November 2013 erho bene Einsprache (Urk. 7/1) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheent scheid vom 3. Dezember 2013 ab (Urk. 2). 2.

Hiergegen erhob X.___ am 1 3. Dezember 2013 Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass er ab 5. Juli 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3

0. Dezember 2013 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 6. Januar 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 9). Am 1 7. Januar 2014 reichte der Beschwerdeführer ein an die Beschwerdegegnerin adressiertes Schreiben vom 1 7. Januar 2014 ein (Urk. 10). Der Beschwerdeführer wurde daraufhin

am 2 8. Januar 2014 gebeten, dem Gericht mitzuteilen, ob das Schreiben vom 1 7. Januar 2014 absichtlich an das Gericht gesandt worden sei oder ob es an die Beschwerdegegnerin weiterzulei ten sei (Urk. 12). Am 2 9. Januar 2014 teilte der Beschwerdeführer mit, dass das genannte Schreiben für das Gericht bestimmt sei (Urk. 1 3). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Die Beschwerdegegnerin bringt im angefocht enen Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2013 (Urk.

2) zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdefüh rers auf Arbeitslosenentschädigung vor, es stehe fest und werde vom Beschwer deführer auch nicht in Frage gestellt, dass der versicherte Verdienst ab 5. Juli 2012 Fr. 3‘360.-- betrage.

Aus dem Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___,

Hotel Z.___,

vom

1. Juni 2012 gehe hervor, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 25,2 Stunden vereinbart worden sei. Der Grundlohn habe Fr. 22.05, die Ferienentschädigung Fr. 2.3 5 und die Feiertags entschädigung Fr. 0.50

pro Stunde betragen . Zudem habe der Beschwerdeführer gemäss Gesamtarbeitsvertra g Anspruch auf einen Anteil 13. Monatslohn gehabt . Hieraus resultiere ein relevantes Einkommen von Fr. 24.63 pro Stunde. In Abhängigkeit von der Anzahl der möglichen Arbeitstage pro Monate habe der Beschwerdeführer ein höheres oder tieferes Einkommen erzielt. Entspre chendes gelte für die mögliche Arbeitslosenentschädigung. Der Beschwerdefüh rer habe bei einem Stundenlohn von Fr. 24.63 stets ein Einkommen erzielen können, dass höher als ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gewesen sei. Dies gelte auch für die Kontrollperiode Oktober 2012, da bei Ferienbezug die zuvor erhaltene Ferienentschädigung aufzurechnen sei. 1.2

Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde vor (Urk. 1), die Beschwerdegegnerin verkenne, dass die Ferienentschädigung erst im Zeit punkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet werden könne. Zudem habe die Beschwerdegegner in den Abzug von Fr. 1.25 pro Stunde für die Verpflegung nicht berücksichtigt. Dieser Abzug müsse ebenfalls einge rechnet werden, da die ser ein fixer Lohnbestandteil gewesen sei. Sein anrechen barer Stundenlohn habe daher Fr. 23.40 und nicht Fr. 24.63 betragen. 2. 2.1

Die Arbeitslosenentschädigung wird in Form von Taggeldern ausgerichtet, ein volles Taggeld beträgt 80 % oder 70 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen norma lerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Eine arbeitslose Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Diffe renz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst und dem versicherten Verdienst. Zwischenverdienst ist jedes Einkommen aus unselbstän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG).

Ist eine bestimmte Tätigkeit einem Arbeitslosen bezüglich des erzielten Lohnes und der übrigen Verhältnisse im Sinne von Art. 16 AVIG zumutbar, so kann nicht von Zwischenverdienst gesprochen werden. Die Aufnahme einer zumut baren Arbeit führt zur Beendigung der Arbeitslosigkeit beziehungsweise lässt eine solche gar nicht entstehen (Kupfer Bucher in: Murer /Stauffer [Hrsg.], AVIG, 4. Auflage, S . 138 f., Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, S. 128 Rz 339).

Massgebend für die Beurteilung, ob eine zumutbare Arbeit vorliegt ist dabei, ob der Brutto-Tages lohn höher ist als das versicherte Brutto-Taggeld (Urteil des Bundesgerichts C 236/06 vom 2 6. April 2007 E. 3). 2.2

Nach Art. 16 Abs. 1 AVIG ist eine Arbeit unzumutbar wenn sie a) den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den gesamt- oder normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht entspricht; b) nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt; c) dem Alter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesundheitszustand des Versicherten nicht angemessen ist; d) die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht; e) in einem Betrieb auszuführen ist, in dem wegen einer kollektiven Arbeitsstreitigkeit nicht normal gearbeitet wird; f) einen Arbeitsweg von mehr als zwei Stunden je für den Hin- und Rückweg notwendig macht und bei wel cher für den Versicherten am Arbeitsort keine angemessene Unterkunft vorhan den ist oder er bei Vorhandensein einer entsprechenden Unterkunft seine Betreuungspflicht gegenüber den Angehörigen nicht ohne grössere Schwierig keiten erfüllen kann; g) eine ständige Abrufsbereitschaft des Arbeitnehmers über den Umfang der garantierten Beschäftigung hinaus erfordert; h) in einem Betrieb auszuführen ist, der Entlassungen zum Zwecke vorgenommen hat, Neu- oder Wiedereinstellungen zu wesentlich schlechteren Arbeitsbedingungen vor zunehmen oder i) dem Versicherten einen Lohn einb ringt, der geringer ist als 70 % des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhalte Kom pensationsleistungen nach Art. 24 (Zwischenverdienst); mit Zustimmung der tripartiten Kommission kann das regionale Arbeitsvermittlungszentrum in Aus nahmefällen auch eine Arbeit für zumutbar erklären, deren Entlöhnung weniger als 70 % des versicherten Verdienstes beträgt. 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin errechnete für die vom Beschwerdeführer ab 5. Juli 2012 beantragte Rahmenfrist für den Leistungsbezug einen versicherten Ver dienst von Fr. 3‘360 .-- (Urk. 7/6/13) . Dieser Wert wurde vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt (Urk. 1). Der Beschwerdeführer hätte daher in einer ab dem 5. Juli 2012 laufenden Rahmenfrist Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr. 123.8 5 (Fr. 3‘360. -- : 21,7 x 0,8; Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV; Art. 22 Abs. 2 lit . b AVIG e contrario). Dieses Taggeld wird fünfmal pro Woche ausgerichtet (Art. 21 AVIG). 3. 2 3.2.1

Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem 1. Juni 2012 für die Y.___ im Hotel Z.___ . Er war dabei zum Stundenlohn angestellt, wobei die wöchentliche Arbeitszeit grundsätzlich 25,2 Stunden betrug (Arbeits vertrag vom 3 1. Mai 2012, Urk. 7/ 3/10 -11). Der Beschwerdeführer erhielt dabei einen Festlohn von Fr. 22.05 pro Stunde. Zusätzlich wurde ihm eine F erienent schädigung von Fr. 2.35 und eine Feiertag sentschädigung von Fr. 0.50 pro Stunde ausgerichtet. Betreffend Anspruch auf einen 1 3. Monatslohn verw ies der Arbeitsvertrag vom 3 1. Mai 2012 auf den L-GAV 2010. 3.2.2

Bei der Berechnung des Zwischenverdienstes bzw. eine s zumutbaren Einkom men s ist d ie zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädigung abzuziehen.

Im Zeitpunkt des Ferienbezugs ist die erarbeitete Ferienentschädi gung als Zwischenverdienst aufzurechnen. Die Feiertagsentschädigung ist hin gegen als normaler Lohnbestandteil zu berücksichtigen (A VIG-Praxis ALE, 2014,

Rz C125 und

C 149 ff.). 3.2.3

Der 1 3. Monatslohn ist anteilsmässig auf die entsprechenden Kontrollperioden umzulegen (AVIG-Praxis ALE Rz C 126). Gemäss Lohnabrechnungen wurde dem Beschwerdeführer von Juli bis November 2012 kein Anteil 1 3. Monatslohn ausgerichtet. Im Dezember 2012 wurde ihm jedoch ein 1 3. Monatslohn in Höhe von Fr. 1‘540.50 ausgerichtet (Urk. 7/91/5). Dies entspricht 8,3 %

der im Jahr 2012 ausgerichteten Grundlöhne zuzüglich Ferienentschädigung und Feiertags entschädigung,

aber exklusive Nachtarbeitszuschlag (Juni 2012: 2‘ 496.25 [ Urk. 7/ 54/ 1; 100,25 x Fr. 24.90 ], Juli 2012: Fr. 3‘005.85 [ Urk. 7/ 98; Fr. 3‘058.15 – Fr. 52.30 ], August 2012: Fr. 2‘ 850.45 [ Urk. 7/ 97; Fr. 2‘900.70 – Fr. 50.25 ], September 2012: Fr. 2‘694.55 [ Urk. 7/ 96; Fr. 2‘738.55 – Fr. 44.-- ], Oktober 2012: Fr. 1‘796.20 [ Urk. 7/95/5; Fr. 1‘833.80 – Fr. 37.60 ], November 2012: Fr. 2‘781.90 [ Urk. 7/93/3; Fr. 2‘469.40 + Fr. 257.60 + Fr. 54.90 ] und De zember 2012 Fr. 2‘911. 70 [ Urk. 7/91/5; Fr. 2‘578.55 + Fr. 274.60 + Fr. 58.55 ]) . 3.2. 4

Der von der Arbeitgeberin vorgenommene Abzug für Verpflegung von Fr. 1.25 pro Stunde führt nicht zu einer Reduktion des massgeblichen Stundenlohns des Beschwerdeführers, da - wie ausgeführt (E. 2.1)

- der Bruttolohn massgebend ist. Dies ist auch gerechtfertigt, erhielt der Beschwerdeführer für den Abzug doch auch eine Gegenleistung (Verpflegung). 3.2.5

Entgegen den Ausführungen der Beschw erdegegnerin ist der Anteil 13. Monatslohn auf der Ferienentschädigung nicht im Rahmen des normalen Stundenlohns zu berücksichtigen, sondern vielmehr zusammen mit der Ent schädigung für den Ferienbezug im Rahmen des Ferienbezugs. Schichtzulagen sind hingegen bei der Bestimmung des Einkommens des Beschwerdeführers zusätzlich zu berücksichtigen (AVIG-Praxis ALE Rz C125). Der massgebend e Bruttostundenlohn des Beschwerdeführers belief sich somit auf Fr. 24.42 (Fr. 22.05 x 1.0227 x 1.083). 3.3

Gemäss Arbeitsvertrag betr ug die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Beschwerdeführers 25,2 Stunden (Urk. 7/3/10) . Der Beschwerdeführer war also bei der Y.___ zu einem festen Arbeitspensum angestellt, auch wenn er pro geleistete Arbeitsstunde entlöhnt wurde. Für die Berechnung des täglichen Bruttoeinkommens des Beschwerdeführers ist auf diese arbeitsvertragliche Regelung und nicht etwa auf die tatsächlich vom Beschwerdeführer geleisteten Arbeitsstunden abzustellen, hatte der Beschwer deführer doch grundsätzlich das Recht, so viele Stunden wie vereinbart zu arbeiten (vgl. betreffend Jahresarbeitszeit AVIG-Praxis ALE Rz C142). Zudem gilt es zu beachten, dass b ei einem Abstellen auf die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden durch gezieltes Leisten von Plus- und Minusstunden in ver schiedenen Kontrollperioden willkürlich ein Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung

erwirkt werden könnte .

Eine wöchentliche Arbeitszeit von 25,2 Stunden entspricht einer durchschnittli chen täglichen Arbeitszeit von 5,04 Stunden. Bei einem Stundenlohn von Fr. 24.42 ergibt dies ein tägliches Einkommen von Fr. 123.1 0.

In diesem Einkommen noch nicht berücksichtigt ist die Zulage für Nachtarbeit, welche sich auf Fr. 2.20 pro Stunde belief. Diese erhielt der Beschwerdeführer regelmässig, weil

er grundsätzlich bereits um 6:00 Uhr mit der Arbeit begann (vgl. Urk. 7/3/11, Urk. 7/54/1, Urk. 7/ 98, Urk. 7/ 97, Urk. 7/ 96, Urk. 7/95/5, Urk. 7/93/3 und Urk. 7/91/5]). Da die Zulage für Nachtarbeit bei der Berechnung des Zwischenverdienstes zu berücksichtigen ist (A VIG-Praxis ALE Rz C125), belief sich das tägliche Einkommen des Beschwerdeführers auf rund Fr. 125.-- . Dies gilt für sämtliche Monate, insbesondere auch für den Monat Oktober 2012, ist ihm dann doch seine Ferienentschädigung anzurechnen (vgl. 3.2. 2) 3.4

Das Einkommen des Beschwerdeführers bei der Y.___ war daher höher als sei n theoretischer Taggeldanspruch in der Höhe von Fr. 123.85. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht diese Tätigkeit als zumutbar qualifiziert und ein en Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zum Ende dieser Tätigkeit im Juli 2013 verneint (vgl. Bescheinigung über Zwi schenverdienst für Juli 2013, Urk. 7/84, und Abrechnung Kontrollperiode August 2013, Urk. 11/2) .

Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 10 bis Urk. 14 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler