AL.2013.00198

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00198 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Dietrich Urteil vom

20. Februar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein Hadorn

Hollenstein Huber Jost Rechtsanwälte Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 198 1 geborene X.___ , gelernter Kaufmann und angelernter PC-Sup porter , war zuletzt von August 2000 bis 3 0. April 2008 bei der Y.___

als Kaufmann angestellt ( Urk. 8/5-6 ). In der Folge stand er – abge sehen von seiner Tätigkeit seit 1. Oktober 2012 bei der Z.___ im zweiten Arbeitsmarkt als Digitalisierer (Urk. 8/14, Urk. 8/18) - aufgrund sei ner Al koholsucht in keinem Arbeitsverhältnis (Urk. 8/6 Ziff.

31) mehr. Med. prakt. A.___ attestierte ihm vom 2 9. Januar 2011 bis 3 1. Januar 2012 und vom

1. Feb ruar 2013 bis auf weiteres eine 100%ige Arbeits unfähigkeit (Urk. 8/12) res pektive vom 1. Februar 2012 bis 3 1. Januar 2013 eine 100%ige Arbeits unfä hi g keit auf dem 1. Arbeitsmarkt (Urk. 8/9).

Am 2 9. Januar 2013 ( Urk. 8/5)

meldete sich der Versicherte zur Arbeits ver mitt lung an , und am 5 . Februar 2013 (Urk. 8/6) stellte er Antrag auf Arbeits losen ent schädigung ab 1. Februar 2 013 .

Mit Verfügung vom 2 8. März 2013 ( Urk. 8/15 ) ver neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeits losen entschädigung , da der Versicherte keinen Verdienstausfall erleide . Daran hielt s ie auf Ein sprache hin (Urk. 8/19) mit Ein spracheentscheid vom 1. Juli 2013 (Urk. 2) fest und verneinte darüber hinaus auch die Vermittlungsfähigkeit . 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Juli 2013 (Urk. 2 ) erhob X.___

am 1 1. September 2013 Beschwerde und beantragte sinngemäss , den angefoch te nen Entscheid

aufzuheben und sein en Anspruch auf Arbeits losenentschädigung spätestens ab dem 5. Juni 2013 zu bejahen. In prozes sualer Hinsicht ersuchte er um Edition der Akten bei der Be schwerde gegnerin sowie um Bewilligung

der unentgeltlichen Rechts ver tre tung durch Rechts anwalt Paul Hol l enstein , Züri ch.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 2 6. September 2013 (Urk. 7) schloss die Ar beits losenkasse

auf Abw eisung der Be schwerde und reichte die Akten

ein (Urk. 8/1-20), was dem Beschwerdeführer am 3 0. September 2013

(Urk. 10) zur Kenntnis ge bracht wurde. Am 7. Februar 2014 reichte der Rechtsvertreter die Kostennote ein (Urk. 11-12). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 des Bun des gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz ent schädigung (AVI G ) Personen, die innerhalb der Rahmenfrist ( Art. 9 Abs.

3) wäh r end insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis stan den und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten unter anderem wegen Krank heit ( Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungs rechts [ATSG] ), Unfall ( Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft ( Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohn sitz in der Schweiz hatten ( lit . b) . Der ge setz liche Be freiungstatbestand muss also mass gebender Grund für die Nichter werbstätigkeit und damit für die Nicht er fül lung der Beitragszeit sein (BGE 131 V 279 E . 1.2, 283 E. 2.4, 130 V 229 E. 1.2.3). 1.2

1 . 2 .1

Gemäss Art. 22 Abs. 1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des ver si cherten Verdienstes. Gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG er halten Versicherte, die keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern haben ( lit . a), ein volles Taggeld errei chen , das mehr als 140 Franken beträgt ( lit . b) und nicht invalid sind ( lit . c), ein Tag geld in Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes. 1.2 .2

Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeits losen ent schädi gung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit be freit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherter Verdienst fest. Er berück s ichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbil dungsstand sowie die Um stände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Bei tragszeit geführt haben ([ Art. 14] Art. 23 Abs. 2 AVIG).

Gemäss Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gelten für den versicher ten Ver dienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im An schluss an eine berufliche Grundausbildung Arbeitslosenentschä dig ung

be ziehen, folgende Pauschalansätze: 153 Franken im Tag für Personen mit einem Ab schluss der Tertiärstufe (Hochschulabschluss, höhere Berufs- oder gleich wer tige Ausbildung ( lit . a), 127 Franken im Tag für Personen mit einem Ab schluss der Sekundarstufe II (abgeschlossene berufliche Grundbildung) und 102 Franken im Tag für alle übrigen Personen, die 20 Jahre oder älter sind ( lit . b), und 40 Franken im Tag für jene, die weniger als 20 Jahre alt sind ( lit . c). 1.3

Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbstän dig er Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontroll periode er zielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles. Der anzu wendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art . 2 2 AVIG . Der Bundes rat regelt, wie das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird ( Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem ver sicherten Ver dienst ( Art. 24 Abs. 3 AVIG). 1.4

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schä digung ist die Vermittlungs fähigkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit .

f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie be reit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh men und an Ein gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Ver mitt lungs fähigkeit gehört dem nach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön liche n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a, 123 V 214 E. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 E. 1.2, S. 122 E. 2.1, S. 188 E. 2.2). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin hielt im angefocht enen Einspracheentscheid vom 1. Jul i 2013 (Urk. 2 S. 3 f. ) dafür, dass der Beschwerdeführer von der Erfüllung der Bei trags zeit aufgrund seiner über zwölf Monate dauernden 100%igen Ar beits un fähigkeit befreit sei und die Arbeitslosenentschädigung bei 70 %

des ver sicher ten Verdienstes als gelernter Kaufmann Fr. 1‘929.13 ( Fr. 2‘755.90 / 100 x 70) be trage n würde .

F ür die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Z.___

könne angesichts von Art. 24 Abs. 3 AVIG nicht auf den effektiv er zielten Lohn von lediglich Fr. 300. -- (richtig; Fr. 320.--, Urk. 8/18) pro Monat für ein 80%iges Pensum ab ge stellt werden ; es sei von einem berufs- und ortsüblichen An satz für seine Arbeit

in der Digitalisierung auszugehen .

Dieser betrage für ad ministra tive Hilfs funktionen in Ad ministration und Technik gemäss Lohnbuch 2012, Mindest löhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Volks wirt schafts direktion des Kantons Zürich, Fr. 3‘663.--. Weil die orts- und berufs übliche Entschädigung in der Digitalisierung augenscheinlich höher liege als die ihm maximal zustehende Arbeits losenentschädigung von Fr. 1‘929.1 3 , habe der Be schwerdeführer mangels an rechen baren Arbeits- und Verdienst ausfalles keinen

Anspruch auf Arbeits lo sen entschädigung . Überdies verneinte sie die Vermitt lungs fähigkeit des Be schwerde führers , weil er seit 29. Januar 2011 zu 100 % ar beitsunfähig geschrieben sei.

2.2

Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen (Urk. 1) , eine Tätig keit im er gänzenden zweiten Arbeitsmarkt könne nicht mit einer solchen im ersten Arbeits markt verglichen werden, weshalb die Verwaltung im vor liegen den Fall das Rechts gleichheitsgebot verl etzt habe. Bei der Tätigkeit im

Z.___ gehe es nicht in erster Linie um die Erzielung eines Loh nes, son dern um eine stabile Tagesstruktur mit dem Ziel einer Rein tegration in den ersten Arbeitsmarkt. Wenn im angefochtenen Ein sprache ent scheid die Auffass ung vertreten werde, es sei ein orts- und branchen übliches Ein kommen an zu rechnen, werde dem

Z.___ im plizit Lohndrü ckerei vorge wor fen, was offensichtlich absurd sei. Zur im Ein sprache entscheid vom 1. Juli 2013

verneinten

Vermittlungs fähig keit führte er ferner an, dass der Kasse ein Arztzeugnis von med. prakt . A.___ vom 3 0. Juli 2013 vorliege, wonach er seit 5. Juni 2013 wieder voll arbeitsfähig sei und demnach seine Vermittlungs fähig keit spätestens ab diesem Zeitpunkt aus ser Frage stehe. 3. 3.1

M it dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung

laut Art. 24 Abs.

3 AVIG soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeit nehmer im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Verdienst verein baren, um die Diffe renz zulasten der Arbeitslosenversicherung ent schädigen zu las sen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E.

2.1 mit Hinweisen). Da raus wird ersichtlich, dass eine Tätigkeit im zweiten respektive ergänzenden Arbeits markt, wie sie der Beschwerdeführer seit Oktober 201 2

bei der Z.___ als

Digitalisierer

ausübt, nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen kann . Mit anderen Worten fällt eine Aufrechnung des durch den Beschwerdeführer als Digitalis i erer erzielten Monats einkommens in der Höhe von Fr. 32 0.-- auf eine berufs- und ortsübliche

Ent löhnung

ausser Be tracht , dienen solche Beschäftigungen im zweiten Arbeits markt doch der Inte gra tion

(vgl. dazu Urk. 3/5 ) und so mit zur Hauptsache

der Wiedereingliederung ins Er werbs leben . Dies geht aus dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend die Z.___ hervor , wonach der Zweck der Stiftung unter anderem die Vermittlung von Verdienst durch den Be trieb von geschützten Werkstätten, Beschäftigungsstätten, Eingliederungs- und Lehrwerkstätten an blinde und behinderte Personen ist (Urk. 13). Gemäss eige nen

Aussagen handelt es sich bei der Z.___ um ein wirt s chaftlich ausgerichtetes Sozialunternehmen. Im dessen Zentrum steht die För de rung des Selbstwertgefühls von Menschen mit Beeinträchtigung durch Enga ge ment bei zielorientierter marktgerechter Arbeit, wodurch Selbstverantwortung, Zusammengehörigkeit und Anerkennung sowie die Leistungs- und Teamfähig keit gestärkt werden. Das Werk wird auch von de r öffentlichen Hand unterstützt. Aus den Akten geht sodann hervor, dass die Alkoholprobleme des Beschwerde führers in den Jahren vor der Arbeitsaufnahme in der B.___

und in der C.___ behandelt wurden. Seit 1. September 2012 wohnt er im be treuten Wohnheim D.___ (Urk. 8/14). Am 1. Oktober 2012 nahm er die Ar beit als Digitalisierer bei der Z.___ auf bei einer mo nat lichen Entschädigung von Fr. 320.-- (Urk. 8/14, Urk. 8/16). Dass diese Be schäf tigung im zweiten Arbeitsmarkt therapeutischen Charakter auf weist, wird a uch daraus ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer eine 100%ige Arbeitsun fähigkeit vom

1. Februar 2012 bis und mit 3 1. Januar 2013 auf dem ersten Ar beitsmarkt at testiert w orden ist (Urk. 8/9) und diese Beschäftigung durch das D.___ initi iert wurde (Urk. 8/14). Der Beschwerdeführer hat die Stelle als Digitalisierer nach eigener, unbestritten gebliebener Darstellung zur Wiedereingliederung angetreten und nach der An meldung bei der Arbeitslosenkasse zum Bezug von Taggeldern beibehalten, um eine Tagesstruktur zu gewährleisten (Urk. 8/19). Mit dieser Anstellung wird kein Arbeitsplatz im ersten Arbeitsmarkt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung er halten. Auch besteht zwischen den Vertragsparteien keinerlei Absicht auf Lohn dumping . Es ist unter den konkreten Umständen nicht davon auszugehen, dass die Arbeit als

Digitalisierer unter ihrem Wert und insoweit unüblich tief abgegolten wurde. 3.2

W as die seitens der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Vermittlungs un fähig keit anbelangt, so ist festzuhalten, dass med. prakt . A.___ dem Be schwer de führer zwar ausweislich der Akten zunächst vom 2 9. Januar 2011 bis auf wei te res

eine 100%ige Arbeits unfähigkeit attestiert e

(vgl. dazu auch Urk. 8/9), ihn aber ab 5. Juni 2013 (Urk. 3/6) wieder voll arbeitsfähig ge schrieben hat , was von der Be schwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vo m 26. September 2013 (Urk. 7 )

auch nicht bestritten wurde, machte sie doch einzig und in unzu treffender Weis e geltend, dass die Beschwerde vom 1 1. September 2013 keine wesentlichen neuen Elemente enthalte.

Nach dem Gesagten ist die Ver mittlungs fähigk eit des Beschwerdeführers ab 5. Ju ni 2013 (Urk. 3/6) unbestritten und aus gewiesen.

Hingegen ist für die Zeit vor Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit am 5. Juni 2013 die Vermittlungsfähigkeit nach Massgabe von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu ver neinen. Demnach gelten körperlich oder geistig B ehinderte nur dann als vermit t lungsfähig , wenn ihnen unter Berücksichtigung der Behinderung auf dem Ar beits markt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Aus den auflie gen den Arztzeugnissen geht für die Zeit bis am 5. Juni 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf dem ersten Arbeitsmarkt hervor, so dass nicht ersichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wurde, dass dem Beschwerdeführer eine Ar beit hätte zugemutet werden können.

Damit hat die Beschwerdegegnerin die Vermittlungsfähigkeit bis am 5. Juni 2013 zu Recht verneint. 3.3

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab dem

6. Juni 2013 vermittlungsfähig ist und unter An rechnung des bei der Z.___ effektiv erzielten Ver dienstes als Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat , so fern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. 4.

Der Beschwerdeführer stellt e Antrag auf Zusprechung einer Prozess ent schä digung ( Urk. 1 S. 2).

Nach Art. 61 lit . g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person An spruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streit sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind .

In Anwendung dieser Kri terien rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer eine Prozess entschädigung zuzusprechen, die aufgrund des im Auszug der Leistungs er fassung vom 7. Februar 2014 (Urk. 12)

geltend gemachten Auf wandes von 4,7 Stunden, des gerichtsüblichen Stunde nansatzes von Fr. 200. -- und den Bar auslagen von Fr. 28.20 auf Fr. 1‘045.65 (inklusive Mehr wertsteuer) fest zusetzen ist.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Gesuch um Bestellung von Rechts an walt Paul Hollenstein als unentgeltlicher Rechts vertreter gegenstandslos. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeits lo sen kasse des Kantons Zürich vom 1. Juli 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 6. Juni 2013 vermittlungsfähig ist und unter An rech nung des bei der Stiftung Behindertenwerk Z.___ effektiv erzielten Verdienstes als Zwischenverdienst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übri gen An spruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegner in wird verpflic htet, dem Beschwerdeführer eine

Prozessent schädigung von Fr. 1‘045.65 (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Paul Hollenstein - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich , unter Beilage einer Kopie von Urk. 12 - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubDietrich