S 2022 142

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: MLaw Patrick Trütsch, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiber: MLaw Mauriz Müller U R T E I L vom 22. Juli 2024 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch RA Beat Rohrer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, Postfach 857, 6300 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (Zwischenverdienst) S 2022 142

2 Urteil S 2022 142 A. Der 1958 geborene A.________ erhielt mit Verfügung der IV-Stelle Zug vom

27. April 2009 basierend auf einer 50%igen Einschränkung in der Erwerbsfähigkeit ab

1. September 2008 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen (ALK- act. 181). Am 16. Dezember 2019 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits- vermittlungszentrum (RAV) Zug per 1. Januar 2020 zur Arbeitsvermittlung an (ALK- act. 179). Mit E-Mail vom 4. Juni 2021 an das RAV teilte A.________ mit, dass er möglicherweise im Juli 2021 oder später in der Gärtnerei der Stiftung B.________ anfangen könne (ALK- act. 52 S. 103 und 110). Am 15. Oktober 2021 orientierte der Versicherte per E-Mail das RAV über den Arbeitsbeginn bei B.________ per 2. November 2021 in einem 60 %- Pensum in der Landschaftspflege (ALK-act. 80 sowie ALK-act. 52 S. 112). Den Arbeitsver- trag (ALK-act. 77) sandte er am 4. November 2021 (ALK-act. 52 S. 114). Mit E-Mail vom

8. November 2021 informierte A.________ auch die Arbeitslosenkasse (nachfolgend: ALK) (ALK-act. 52 S. 115). Ein weiteres E-Mail schrieb der Versicherte am 12. November 2021 an die ALK, worin er auf den Stundenlohn von Fr. 1.50 hinwies und erklärte, er blei- be beim RAV angemeldet, weil die IV-Stellen der Kantone Zug und Zürich Abklärungen bezüglich seines Einsatzes bei B.________ tätigten (ALK-act. 76). Am 18. und 19. No- vember 2021 erfolgten weitere Eingaben (ALK-act. 52 S. 116 f.). Die ALK verfügte schliesslich am 14. Januar 2022, dass für die Tätigkeit beim Verein Werkstätte B.________ ab 2. November 2021 eine branchen- und ortsübliche Entschädigung als Zwi- schenverdienst von Fr. 15.– pro Stunde angerechnet werde (ALK-act. 56). Die dagegen erhobene Einsprache (ALK-act. 52 S. 102–127) wies die ALK mit Entscheid vom 25. Ok- tober 2022 ab (ALK-act. 15). B Am 11. November 2022 liess A.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhe- ben und beantragen, in Aufhebung des Einspracheentscheides vom 25. Oktober 2022 seien die ihm zustehenden Arbeitslosentaggelder für die Monate November und Dezem- ber 2021 neu zu berechnen, indem als Zwischenverdienst lediglich die ihm für seine Arbeit in der Werkstätte B.________ effektiv ausbezahlten Bruttolöhne auf Basis des vereinbar- ten Stundenlohns von Fr. 1.50 anzurechnen seien bzw. von der Anrechnung einer bran- chen- und ortsüblichen Entschädigung als Zwischenverdienst abzusehen sei. Eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung der Arbeitslosentaggelder für die Monate November und Dezember 2021 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (act. 1).

3 Urteil S 2022 142 C. Die Arbeitslosenkasse schloss vernehmlassend auf Abweisung der Beschwerde (act. 4). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. 1.1 Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia- lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü- gungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist

– in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG – das Versicherungsgericht desselben Kantons zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Ver- ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kan- ton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kanto- nale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG; BGS 162.1]). 1.2 Der angefochtene Einspracheentscheid wurde von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug erlassen, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig ist. Er datiert vom 25. Oktober 2022; die Beschwerde wurde am 11. November 2022 elektronisch und somit rechtzeitig eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert. Letztere entspricht schliesslich den formellen An- forderungen an eine Beschwerde, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse zu Recht für die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Werkstätte B.________ eine orts- und branchenübliche Ent- schädigung von Fr. 15.– pro Stunde als Zwischenverdienst anstelle des vereinbarten Lohns von Fr. 1.50 pro Stunde angerechnet hat.

4 Urteil S 2022 142 3. 3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung, wenn sie (lit. a) ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG); (lit. b) einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG); (lit. c) in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG); (lit. d) die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht; (lit. e; gemäss der vorliegend massgeblichen bis am 31. Dezember 2023 gül- tigen Fassung) die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG); (lit. f) vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und (lit. g) die Kontrollvor- schriften erfüllt (Art. 17 AVIG). 3.2 Nach Art. 21 AVIG wird die Arbeitslosenentschädigung als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt. Die Höhe des Taggeldes bestimmt sich nach Art. 22 AVIG. Ein volles Taggeld beträgt 80 Prozent des versicherten Verdiens- tes. Der Versicherte erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und Ausbildungszulagen entspricht, auf die er Anspruch hätte, wenn er in einem Arbeitsverhältnis stünde. Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kin- derzulagen während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden und für dasselbe Kind kein Anspruch einer erwerbstätigen Person besteht (Art. 22 Abs. 1 AVIG). 3.3 Ein Zwischenverdienst wird angerechnet. Als Zwischenverdienst gilt jedes Ein- kommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Ist das Einkommen geringer als die der versicherten Person zuste- hende Arbeitslosenentschädigung, so besteht ein Anspruch auf Kompensationszahlung (Art. 41a Abs. 1 AVIV). Die Kompensationszahlung beträgt je nach Entschädigungssatz (vgl. Art. 22 AVIG) 70 oder 80 % des Verdienstausfalls (vgl. zum Ganzen die Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] über die Arbeitslosenentschädigung [AVIG- Praxis ALE] C132 ff. [Version Juli 2022]).

5 Urteil S 2022 142 3.4 Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlecht entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 125 V 480 E. 4c/cc). Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Ar- beitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (BGE 129 V 102 E. 3.3). Die Berufs- und Ortsüblichkeit ist auch im Falle einer un- bezahlt ausgeübten Tätigkeit zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen BGer 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 4.2). Nimmt eine versicherte arbeitslose Person aus freien Stücken, d.h. ohne amtliche Zuwei- sung eine Tätigkeit ohne berufs- und ortsüblichen Verdienst auf, liefe es dem genannten Zweck zuwider, wenn die Arbeitslosenversicherung für die Folgen der unüblich niedrigen Salärierung einzustehen hätte (BGer 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2). 3.5 Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers soll die Annahme einer zumutbaren Zwischenverdienstarbeit nicht im Belieben der versicherten Person stehen. Vielmehr ist die versicherte Person verpflichtet, eine ihr zugewiesene, lohnmässig unzumutbare Zwi- schenverdienstarbeit anzunehmen. Die verschuldete Nichtannahme einer solchen Tätig- keit stellt einen Verstoss gegen die in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierte Schadenminderungs- pflicht dar und hat eine Sanktion zur Folge (Barbara Kupfer Bucher, Fokus Arbeitslosen- versicherung, 2016, S. 181; BGE 122 V 34 E. 4b). 4. 4.1 Die ALK erwog im angefochtenen Entscheid, bei den Tätigkeiten, die der Be- schwerdeführer von November 2021 bis Januar 2022 ausgeführt habe, habe es sich um Laubrechen, Wischen, Mithilfe beim Winterrückschnitt an Sträuchern und Stauden, Reini- gungstour mit Kübel leeren und fötzelen sowie Spielplatzkontrolle auf städtischen Spiel- plätzen gehandelt. Diese Hilfs- oder Aushilfsarbeiten seien als Arbeitstätigkeiten im Sinne des OR zu qualifizieren und somit zu entlöhnen. Sie erfüllten grundsätzlich die Vorausset- zungen einer Erwerbstätigkeit. Der lediglich symbolisch festgesetzte Stundenansatz [von Fr. 1.50] stehe der Annahme einer Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Nichts daran zu än- dern vermöge der Umstand, dass es sich nicht um Lohndumping handle, sondern um ei- nen geschützten Arbeitsplatz für IV-Rentenbezüger/-innen, denn das AVIG unterscheide nicht zwischen ordentlicher und aufgrund eines speziellen Inhalts ausserordentlicher Er- werbstätigkeit. Eine andere Qualifizierung wäre nur möglich gewesen, wenn diese Tätig- keit im Rahmen einer IV-Massnahme verbunden mit entsprechender IV-Taggeldzusprache

6 Urteil S 2022 142 oder im Rahmen eines Beschäftigungsprogrammes, vermittelt durch das RAV, durchge- führt worden wäre (ALK-act. 15 E. 6b). 4.2 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, ist stichhaltig: 4.2.1 Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung laut Art. 24 Abs. 3 AVIG soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohn- dumpings einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zulasten der Arbeits- losenversicherung entschädigen zu lassen (BGer C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Daraus wird ersichtlich, dass eine Tätigkeit im zweiten respektive ergän- zenden Arbeitsmarkt nicht in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen kann (vgl. zum Ganzen SVGer ZH AL.2013.00198 vom 20. Februar 2014 E. 3.1). 4.2.2 Es mag zutreffen, dass – wie die Beschwerdegegnerin ausführt – es sich bei den vom Beschwerdeführer verrichteten Arbeiten wie Laubrechen, Wischen, Mithilfe beim Win- terrückschnitt an Sträuchern und Stauden, Reinigungstour mit Kübel leeren und fötzelen sowie Spielplatzkontrolle um Hilfs- oder Ausfhilfsarbeiten handelt, die im Sinne des OR als Arbeitstätigkeiten qualifiziert werden können, und dies üblicherweise zu entlöhnen ist. Damit kann aber noch nicht abschliessend beurteilt werden, ob der vereinbarte Stunden- lohn von Fr. 1.50 nicht orts- und branchenüblich ist. Denn es gilt einen genaueren Blick auf den Arbeitgeber zu werfen. Beim B.________ handelt es sich in erster Linie um einen Verein mit dem Namen "Verein Werkstätte B.________". Das Ziel des Vereins ist, beglei- tete Angebote für Menschen mit einer psychischen Beeinträchtigung zu bieten. Diese An- gebote unterstützen die Integration in die Gesellschaft und bieten vorübergehend oder langfristig Arbeit, Tagesstruktur, Ausbildung/Rehabilitation oder Wohnmöglichkeiten. Ins- gesamt verfügt der Verein über 156 Plätze mit begleiteter Arbeit/Produktion, 10 extern be- gleitete Arbeitsplätze, 20 Plätze für die begleitete Ausbildung/Rehabilitation IV, 20 Plätze mit Begleitung Atelier (Tagesstätte) und 28 Plätze für das begleitete Wohnen (ALK- act. E1). Daraus erhellt, dass der Verein keine Gewinnorientierung verfolgt und aussch- liesslich Arbeitsplätze auf dem zweiten Arbeitsmarkt anbietet. Die nachhaltige Integration von Menschen mit psychischer Beeinträchtigung zurück in die Gesellschaft stellt das er- klärte Ziel dar (vgl. auch www.B.________.ch, zuletzt besucht am 9. Juli 2024). Das An- gebot steht lediglich Personen mit einem psychischen Gesundheitsschaden offen, die zu- dem entweder eine IV-Rente erhalten oder eine Kostengutsprache vorweisen können (htt- ps://B.________.ch/integration/fuer-interessierte-betroffene/arbeiten/, besucht am 9. Juli 2024). Der Beschwerdeführer erfüllt – wie er zu Recht vorbringt – offensichtlich die erfor-

7 Urteil S 2022 142 derlichen Voraussetzungen, um in den Genuss des Angebots von B.________ kommen zu können. Ausweislich der Akten bezieht er seit dem 1. September 2008 eine halbe Inva- lidenrente bei einer 50%igen Erwerbsunfähigkeit (ALK-act. 181). 4.2.3 Da nach dem Gesagten erstellt ist, dass es sich bei den angebotenen Tätigkeiten von B.________ nicht um solche des ersten Arbeitsmarktes handelt, sondern vielmehr um solche, die der Integration und Wiedereingliederung in die Arbeitswelt und Gesellschaft dienen, kann nicht von einem Lohndumping ausgegangen werden, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. Es ist auch nicht erkennbar, dass auf Kosten der Arbeitslosenversicherung Betriebe und Arbeitsplätze bestehen, die ansonsten in der freien Wirtschaft nicht überlebensfähig wären. Tätigkeiten im zweiten Ar- beitsmarkt, wie sie vorliegend gegeben sind, können nicht in den Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 3 AVIG fallen. Eine Aufrechnung des durch den Beschwerdeführer erzielten Monatseinkommens bei B.________ basierend auf einem Stundenlohn von Fr. 1.50 auf eine berufs- und ortsübliche Entlöhnung von Fr. 15.– pro Stunde fällt damit ausser Be- tracht. 4.2.4 Ergänzend sei an dieser Stelle erwähnt, dass dem Beschwerdeführer seitens der Arbeitslosenversicherung keine andere Arbeit, arbeitsmarktliche Massnahme oder derglei- chen zugewiesen worden wäre. Gegenteiliges wird denn auch nicht geltend gemacht. Un- ter Berücksichtigung des Alters des Beschwerdeführers, im Zeitpunkt der massgeblichen Beschäftigung war er 63 Jahre alt, ist es durchaus verständlich, wenn er eine solche Tätigkeit annimmt, um einerseits eine normale Tagesstruktur zu erreichen und anderer- seits weiterhin seine Tauglichkeit für den ersten Arbeitsmarkt unter Beweis stellen zu kön- nen. Dies kann ihm im hier zu beurteilenden Fall nicht zum Nachteil gereichen, zumal er – wie vorstehend dargelegt – die Voraussetzungen für eine Teilnahme am Angebot von B.________ erfüllt. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse Bundesrecht ver- letzt, wenn sie unter Anwendung von Art. 24 Abs. 3 AVIG dem Beschwerdeführer anstelle des vereinbarten Stundenlohns von Fr. 1.50 einen orts- und branchenüblichen Stunden- lohn von Fr. 15.– anrechnet. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist da- hingehend gutzuheissen, dass der Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2022 aufgeho- ben und die Sache zur Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung unter Anrechnung des tatsächlich erzielten Zwischenverdienstes an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen

8 Urteil S 2022 142 wird. Damit erübrigen sich Weiterungen zu einem möglichen Vertrauensschutz, wie ihn der Beschwerdeführer noch geltend gemacht hat (act. 1 Ziff. 17 ff.). 6. 6.1 Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). 6.2 Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der Beschwerdegegne- rin eine Parteientschädigung nach Art. 61 lit. g ATSG auszurichten, welche ermessens- weise auf Fr. 2'000.– (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen ist.

9 Urteil S 2022 142 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird dahingehend gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 25. Oktober 2022 aufgehoben und die Sache zur Festsetzung der Arbeitslo- senentschädigung unter Anrechnung des tatsächlich erzielten Zwischenverdiens- tes an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem anwaltlich vertretenen Beschwer- deführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug und an das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Bern. Zug, 22. Juli 2024 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am