AL.2013.00141

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2013.00141 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner Urteil vom

19. September 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern Advokaturbüro Postfach 1554, 8027 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 2 2 . August 2012 mit Verfügung vom 5. März 2013 un ter Hinweis auf die Stellung des Versicherten als einzelzeich nungsberechtigter geschäftsführender Gesellschafter und nunmehr Liquidator der

Y.___ GmbH in Liquidation verneint (Urk. 8/26 ) und die dagegen erhobene Ein sprache (Urk. 8/38 ) mit Entscheid vom 1 4. Mai 2013 abgewiesen hatte (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 1 4. Juni 2013 , mit welcher der Be schwer deführer die Aufhe bung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Zu sprache von Arbeitslosenentschädigung , even tualiter die Rückweisung der Sache

an die Verwaltung zur Neubeurteilung be antragt und um Bestellung von Rechts anwalt Eric Stern als unentgeltlichen Rechtsbeistand ersucht hat ( Urk. 1 S. 2 und S. 6 ), sowie in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwer de antwort

der Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 2013 ( Urk. 7 ),

in Erwägung, dass

die Beschwerdegegnerin die massgebenden rechtlichen Grundlagen zur An spruchs berechtigung von Gesellschafte r n, finanziell am Betrieb Beteiligten oder Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums zutreffend dar ge legt hat (Urk. 2 S. 2 f.), worauf zu verweisen ist,

streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab

22. August 2012 An spruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,

die Verwaltung dem Beschwerdeführer die Anspruchsberechtigung mit der Be grün dung absprach, dieser könne als im Handelsregister eingetragener ge schäfts führender Gesellschafter und Liquidator der Y.___ GmbH in Liquidation einen mass geblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und habe somit eine arbeit geberähnliche Stellung inne (Urk. 2),

sich der Beschwerdef ührer demgegenübe r im Wesentlichen auf den Stand punkt stellt, juristisch und wirtschaftlich bestehe keinerlei Möglichkeit, den Betrieb der ins Liquidationsstadium überführten Y.___ GmbH aufzunehmen und das been dete Arbeitsverhältnis wieder aufleben zu lassen, weshalb Rechtsmissbrauch und Ge setzesumgehung ausgeschlossen werden könnten (Urk. 1 S. 10) ,

dem für die damalige Y.___ GmbH als Geschäftsführer tätig gewesene n Beschwer deführer

per Ende Juni 2012 gekündigt wurde (Urk. 8/ 10-11 ),

d er Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Leistun gen der Arbeitslosenversicherung als geschäftsführender Gesellschafter mit Einzel zeichnungsberechtigung der damaligen Y.___ GmbH im Handels register einge tragen war und s eit dem

14. September 2012 (Tagebucheintrag d es Auflösungs beschlusses ) zusätzlich als Liquidator eingetragen ist (Urk. 8/8 ) ,

der Beschwerdeführer seine Organfunktion mit der auf Ende Juni 2012 ausge sprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der damaligen Y.___ GmbH (Urk. 8/10) nicht verloren hat ,

dem Beschwerdeführer

als geschäftsführender Gesellschafter von Gesetzes we gen

eine arbeitgeberähnliche Stellung

zu kommt,

die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine be schlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation nach ständiger Recht sprechung keine taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen , denn d iese Umstände ändern nichts daran , dass der Geschäfts führer oder der Liquidator im beg renzten Rahmen der Liquidations tätigkeiten weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen kann , da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist ( Bundesge richts ur teil

8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hinweisen ),

es dem Beschwerdeführer beispielsweise möglich

ist , a uch bei laufender Liqui da tion den Betrieb weiterzuführen bzw. zu reaktivieren, wobei irrelevant ist, ob er dies tats ächlich beabsichtigt oder nicht, denn die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 will nicht nur dem ausgewie senen Missbrauch an sich begeg nen , sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Ar beitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern ( Bun des gerichtsurteile 8C _647/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2, und 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011 E. 3.2),

das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein muss, d amit diese Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wobei d ieses Aus scheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können muss , wel che keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen ,

d ie Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt hat , ob der Eintrag der be treff en den Person im Handelsregister gelöscht worden ist , d enn erst mit der Lösch ung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Per son aus der Firma für aussenstehen de Dritte erkennbar ( unter anderem Bundesgerichts ur teil C 75/04 vom 20. April 2005 E. 3),

u nter den gegebenen Umständen weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines miss bräuchlichen Beanspruchens der Arbei tslosenversicherung im massgeb lichen Zeit raum ausgeschlossen werden kann, weshalb i m Sinne der oben zitierten Recht sprechung von einer auch nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhält nisses per Ende Juni 2012 und selbst nach Auflösung der Gesellschaft im Sep tember 2012 fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen ist,

aus diesen Gründen der Anspruch de s

Beschwerdeführers auf Arbe itslosen ent schä digung zufolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung (Art. 31 Abs. 3 lit . c AVIG) zu verneinen ist, womit sich der angefochtene Entscheid als rechtens er weist und die Beschwerde abzuweisen ist ,

in weiterer Erwägung, dass

die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt werden

kann, wenn die Rechtsvor kehr nicht aussichtslos ist, wobei als aussichtslos nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen

sind, bei denen die Gewinnaus sich ten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen),

i n Anbetracht der konstanten und gefestigten Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234

vorliegend nicht von einem „Die-Waage-Halten” der Gewinn- und Ver lust chancen gesprochen werden kann, sondern die Beschwerde aussichtslos ist, weshalb d ie Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbei stän dung in vorliegendem Verfahren nicht erfüllt

sind , beschliesst das Gericht:

Das Gesuch des Beschwerdeführers vom

14. Juni 2013 um Gewährung der unentgelt lichen Rechtsvertretung wird abgewiesen , und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Eric Stern - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubMeier-Wiesner EG/MC/ESversandt