AL.2012.00345

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00345 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin Gerichtsschreiber Fraefel Urteil vom

31. März 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit Rechtsanwältin Claudia Bloem Badenerstrasse 41, 8004 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1975, war ab 1. September 2008 bei der „ Y.___ GmbH “ tätig (Urk. 7/69). Am 1 7. Dezember 2009 wurde das Arbeits verhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst (Urk. 6/ 68). Mit Urteil vom 1 4. März 2012 (Urk. 3/12) löste der Einzelrichter des Handelsgericht s des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und er ordnete die konkurs r echtliche

Liquidation nach

Art. 731 b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts (OR) an . Am 2 3. August 2012 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 10).

Ein Gesuch von X.___ vo m 4. Januar 2010 (Urk. 7/23) um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 2 5. April 2012 mangels eines Insolvenztatbestandes ab (Urk. 7/20). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft . Ein erneutes Gesuch des V ersicherten vom 5. Juli 2012 um Ausrichtung von Insolvenzent schädigung für nicht beglichene Löhne zuzüglich eines Ferienan - teils, eines an teilmässi gen 1 3. Monatslohns und weiterer Zulagen betreffend den Zeitraum vom 1 7. August bis 1 7. Dezember 2009 von gesamthaft Fr. 12‘881.60 (Urk. 7/17) wies die Arbeitslosenkasse ab mit der Begründung, der Versicherte sei sei ner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen (Verfügung vom 5. September 2012, Urk. 7/4). Daran hielt sie nach ergangener Einsprache vom 5. Oktober 2012 (Urk. 7/2) mit Entscheid vom 1 6. November 2012 fest ( Urk. 2).

2.

Dagegen erhob X.___ am 2 2. Dezember 2012 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Antrag, di e Sache sei mit der Feststellung, dass er grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, an die Kasse zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 1 3. Februar 2013 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht , GSVGer ). 2.

2.1

Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a)

gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeit punkt Lohnforderungen zustehen oder b)

der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet , die Kosten vorzu schiessen, oder c)

sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren ge stellt haben (BGE 127 V 183, 125 V 492)

oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). 2 .2

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderun gen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden ( Art. 52 Abs. 1 bis AVIG). 2.3

Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um ihre An sprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der all gemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 240). Eine Leistungsverweigerung infolge Verlet zung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG er gangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Ver schulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzent schädigung, Diss . Zürich 2004, S. 166). Das Ausmass der geforderten Schaden minderungs - pflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Von der arbeit neh menden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie be reits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforde rung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche Mah nung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Per son dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheb licher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der ge schuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts C 264/05 vom 20. Juli 2005, E. 2.1). 3. 3.1

Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die Sch adenminderungs pflicht

in grobfahrlässiger Weise verletzt hat.

Ferner ist zu prüfen, ob und beja hendenfalls welcher Insolvenztatbestand vorliegt. 3.2

Der Beschwerdeführer hat im Zeitraum ab Anfang 2010 bis Mitte des Jahres 2011 bezüglich ausstehender Lohnforderungen gegen „ Y.___ GmbH“ drei Verfahren angestrengt: Das mit dem Betreibungsbegehren vom 1 2. Februar 2010 (Urk. 3/2) eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren bis zur Verfügung des Konkursgerich tes Z.___ vom 2 8. Januar 2011, mit welcher auf das Konkursbegehren

infolge Fehlens der notwendigen Organe nicht eingetreten wurde (Urk. 3/15 ) , das arbeitsgerichtliche Verfahren bis zum Beschluss des Bezirksgerichts

A.___ vom 1 4. Januar 2011, mit welchem auf die Rechtsbe gehren (soweit relevant) mangels eines Rechtsschutzinteresses nicht ein getreten wurde (Urk. 3/14) und ein Verfahren nach Art. 938a Abs. 2 OR bis zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2011 (Urk. 3/16), mit welchem in Gutheissung der Berufung des Beschwerdeführers die am 1 2. Januar 2011 verfügte Löschung der Gesellschaft im Handelsregister ( Urk. 3/13 ) aufgehoben wurde. Bis Mitte des Jahres 2011 ist der Beschwerdeführer somit seiner Schadenminderungspflicht vollumfänglich nachgekommen , was unbestritten ist ( Urk. 2). 3 .3

D ie Beschwerdegegnerin wirft ihm vor allem vor ( Urk. 2) , indem er das Verfah ren nach Art. 731b OR weder eingeleitet noch sich daran beteiligt habe, habe er das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht bis zum Stadium vor der Konkurser öffnung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit . b AVIG , dem vorliegend einzig in Betracht kommenden Insolvenztatbestand , vorangetrieben , und sei damit seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen .

Bezüglich dieser Argumentation ist jedoch darauf

hinzuweisen, dass der Richter im Verfahren nach Art. 731b OR an allfällige Anträge der Parteien nicht gebun den ist, sondern nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung des konkreten Falles entscheidet, wobei zum Beispiel das Interesse an der Auflösung der Gesellschaft (nach Art. 731b Abs . 1 Ziff. 3 OR) höher bewertet werden kann als das Interesse eines Gläubigers der Gesellschaft, ein pendentes Verfahren fort zuführen und seinen Anspruch durchzusetzen ( vgl. Rolf Watter /Charlotte Pamer -Wiese in: Basler Kommentar OR II, 4. Auflage , Basel 2012 [BSK OR ], N 9, N 16-17 und N 25 zu Art. 731b OR ) .

Selbst bei einer Beteiligung des Beschwer deführers am Verfahren nach Art. 731b OR kann daher nicht geschlossen wer den, dass diesfalls der Insolvenztatbestand nach Art. 51 Abs. 1 lit . b AVIG erfüllt wäre . Wenn sich der Beschwerdeführer in Anbetracht dieser Unwägbar keiten nicht mehr an diesem Verfahren beteiligt hat ( Urk. 1) , kann darin ge samthaft gesehen keine relevante Verletzung der Schadenminderungspflicht erblickt werden, ist ihm doch zugutezuhalten, dass er seiner Schadenminde rungspflicht in der ersten entscheidenden Phase ab Anfang 2010 unverzüglich nachgekommen ist und in der Folge insbesondere dafür gesorgt hat, dass die Firma im Handelsregister eingetragen blieb . Damit ermöglichte er, dass das nach Art. 941 a Abs. 1 OR und Art. 154 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung ( HRegV ) ohnehin von Amtes wegen eingeleitete Verfahren gemäss Art. 731b Abs. 1 OR durchgeführt werden konnte .

4. 4 .1

Zu prüfen bleibt, ob einer der Insolvenztatbestände nach Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG erfüllt ist. 4.2

Der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich hat mit Urt eil vom 1 4. März 2012 ( Urk. 3/18 ) die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR ange ordnet. Mit Urteil des Konkursrichters vom 2 3. August 2012 wurde das Konkurs verfahren mangels Aktiven eingestellt ( Handelsregisterauszug, Urk. 10 ; Urk. 3/22 ) .

Art. 731b Abs. 1 OR lautet : Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantra gen, die erforderlichen Massnah men zu ergreifen. Der Richter kann ins besonder e: der Gesellschaft unter Andro hung ihrer Auflösung eine Frist anset zen, binnen derer der rechtmässige Zu stand wieder herzustellen ist (Ziff. 1); das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2); die Gesellschaft auf lösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3). 4 .3

Die im Gesetz genannten Insolvenztatbestände sind grundsätzlich abschliessend (BGE 131 V 196 E . 4.1.2 ) .

Zu prüfen ist daher, ob die Liquidation der Gesell schaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR unter Art. 51 Abs. 1 lit . a AVIG zu subsumieren ist.

Art. 51 Abs. 1 lit . a AVIG setzt voraus, dass über den Arbeitge ber der Konkurs eröffnet worden ist. Mit der r ichterlich angeordneten Liquida tion der Gesell schaft gemäss den Vorschriften über den Konkurs wurde zwar nicht der Kon kurs im Sinne von Art. 171 ff. d es Bundesgesetz es über Schuldbetreibung und Konkurs ( SchKG ) eröffnet, indessen wurde ein Rechtszustand geschaffen, der diesem gleichkommt. Zudem wurden vorliegend die vernünftigerweise in Frage kommenden Verfahren durchgeführt: das Zwangsvollstreckungsverfahren, ein arbeitsgerichtliches Verfahren sowie je ein Verfahren nach Art. 938a Abs. 2 OR und Art. 731b Abs. 1 OR. Schliesslich wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt , womit feststeht, dass die Gesellschaft über keine verwert baren Aktiven mehr verfügt e . Unter diesen Umständen ist die Liquidation nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR subsidiär unter Art. 51 Abs. 1 lit . a zu subsumieren. 4.4

Der Beschwerdeführer hat daher grund sätzlich Anspruch auf Ausrichtung von Ins olvenzentschädigung hat. In Gutheissung der Be schwerde ist die Sache an

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie nach Prüf ung der übrigen Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzschädigung neu verfügt. 5 .

Der Beschwerdeführer ist für das vorliegende Verfahren nach Massgabe von Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 GSVGer ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Pro zesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen mit Fr. 1‘600 .-- (inkl. Mehrwert steuer und Barauslagen ) von der Beschwerdegegnerin zu entschädigen. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einsp racheentscheid der Arbeitslosen kasse des Kantons Zürich vom 1 6. November 2012 aufgehoben, und die Sache wird mit d er Feststellung, dass der Beschwerdeführer g rundsätzlich Anspruch auf Insol venzent schädigung hat, an die Kasse zurückgewiesen, damit sie, nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen , darüber neu verfüge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung

von Fr. 1‘600 .--

(inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen . 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - Staatssekretariat für Wirtschaft seco - AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDer Gerichtsschreiber GrünigFraefel