AL.2012.00257

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00257 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

19. Februar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___

war vom 1. Januar bis 3 1. Dezemb er 2011 als Pizzaiolo und Pizza

Kurier bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 11/165). Nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses meldete er sich am 2 0. Dezember 2011 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum ( RAV ) zur Stellenvermitt lung an und beantragte ab dem 1. Januar 2012 die Ausrichtung von Arbeits lo sen entschädigung (Urk. 11/197, Urk. 11/101 ). Mit Verfügung vom 1 6. April 2012 setzte die Arbeitslos enkasse des Kantons Zürich den v ersi cherten Verdienst auf Fr. 2‘000.-- fest ( Urk. 11/5) und hielt daran mit Ein spracheentscheid vom 2 0. Augu st 2012 fest ( Urk. 11/2 = Urk. 2/1 ). Mit Verfü gung vom 2 0. August 2012

lehnte die Kasse darüber hinaus das Gesuch um un entgeltliche Rechtsverbei stän dung im Verwaltungsverfahren ab ( Urk. 2/2). 2.

Dagegen erhob der damalige Vertreter des Versicherten am 1 9. September 2012 Beschwerde mit dem Antrag, es sei der versicherte Jahreslohn auf Fr. 72‘000. -- fest zusetzen;

weiter sei dem Beschwerdeführer sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im vorliegenden Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu be willigen ( Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 2. November 2012 beantragte die Beschwerde geg nerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 10). Nachdem mit Verfügung vom 1 9. Februar 2013 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet worden war ( Urk. 13) , wies der damalige Vertreter des Beschwerdeführers auf das ausste hende Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung hin ( Urk. 15). Mit Ver fü gung vom 2 8. Februar 2013 wurde das Gesuch um Gewäh rung der unent gelt li chen Rechtsverbeiständung für das vorliegende Verfahren abgewiesen ( Urk. 17). In der Folge verzichtete der damalige Vertreter des Be schwerdeführers auf das Einreichen einer Replikschrift ( Urk. 19).

Mit Replik vom 2 2. März 2013 wies der Beschwerdeführer auf das erloschene Man datsverhältnis

hin und hielt sinngemäss

a n den gestellten Ant r ä gen fest; da rüber hinaus seien ihm die Kosten im Zusammenhang mit der anwaltli chen Ver tre tung zu ersetzen ( Urk. 20). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Duplik vom

2 7. Mai 2013 weiterhin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 24), wovon dem Be schwerdeführer mit Schreiben vom 2 8. Mai 2013 Kenntnis gege ben wurde ( Urk. 25) . Mit Schreiben vom 2 2. Oktober 2013 teilte der Beschwer deführer dem Ge richt seine neue Adresse mit ( Urk. 26); zudem reichte er mit Schreiben vom 2 8. Januar 2014 weitere Unterlagen ein ( Urk. 27 -28 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) gilt als versicherter Ver dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor maler weise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Ar beitslosen ver sicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIV ) regelt den Be messungszeit raum . Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnitts lohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rah menfrist für den Leistungsbezug ( Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 ( Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3 bis fest, dass bei Lohn schwankungen , die

auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Ver dienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertrag lich vereinbarten durch schnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resul tierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Über zeit ent schädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Ver dienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.). 1.2

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn

au sbezahlt wird . Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden . Als Beweis für den tatsäch li chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussa gen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbeschei ni gungen , vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnab rech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im in dividuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen) . 1.3

Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun gen die Verwaltung oder

das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimm ter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könn ten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr än dern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi pierte Beweis würdigung ). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge mäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung ( BV ; BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid im Wesentlichen damit, dass neben den Kontoauszügen keine verlässlichen Belege für die geltend gemachten Lohnzahlungen vorliegen würden. Die monatlichen Lohn abrechnungen und der Lohnausweis würden lediglich Indizien für den be zogenen Lohn darstellen; Quittungen über tatsächlich erfolgte Barzahlungen wür den nicht existieren. Damit sei der Lohnfluss lediglich für vier Monate nach gewiesen, was zu einem versicherten Verdienst von Fr. 2‘000. -- f ühre (Urk. 2/1). An dieser Einschätzung ändere auch das nachträgliche Einreichen von Lohn quittungen sowie der Steuererklärung nichts ( Urk. 10), was auch für die gestützt auf die Buchhaltung erstellten Kontoblätter sowie den IK-Auszug gelte ( Urk. 24).

Von einer Zeugenbefragung der beschwerdeweise genannten Personen seien keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten, so dass auf eine solche verzichtet wer den könne ( Urk. 10).

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Ver waltungsverfahren sei mangels Notwendigkeit abzuweisen ( Urk. 2/2, Urk. 10). 2.2

Demgegenüber machte der damalige Vertreter des Beschwerdeführers im Wesen t lichen geltend, dass sich die Barauszahlungen aus den Kassen- und Bu chungs belegen der Y.___ GmbH ergeben würden, weiter lägen Bar zah lungs quittungen vor. Daneben sei im Rahmen der beruflichen Vorsorge an die Basler Versicherung eine Vorschusszahlung in der Höhe von Fr. 9‘820.80 überwiesen worden; diese habe aber in der Folge die Übernahme der BVG-Ver pflichtung ohne Angabe von Gründen abgelehnt. Das Jahreseinkommen in der Höhe von Fr. 72‘000.-- ergebe sich auch aus der Steuererklärung, weiter seien die Sozial versicherungsbeiträge korrekt abgerechnet und bezahlt worden. Der Sachverhalt könne auch durch die Zeugenaussage zweier ehemaliger Mitarbeiter bestätigt werden ( Z.___ , A.___ ), wie auch durch die Aussa gen von B.___ (Inhaber Y.___ GmbH) sowie von C.___ (Buchhaltung D.___ AG; Urk. 1). 3. 3.1

Unbestritten und durch die Akten (Bankkontoauszüge) belegt ist vorliegend, dass der Beschwerde führer für die Monate Januar, Februar , August , September und Dezember 2011 Lohnzahlun gen in der Höhe von zweimal Fr. 5‘319.-- und drei mal Fr. 5‘197.80 nachweisen kann (Urk. 21/11 S. 9-12) . Für die übrigen Monate des Jahres 2011 wie auch für Dezember 2011 macht der Beschwerdeführer gel tend, dass die Auszahlung des Lohnes – wie im Betrieb üblich – in bar erfolgt sei (vgl. auch Barzahlungs quittungen Urk. 3/6), wobei bei dieser Darstellung des Beschwerdeführers der Lohn für Dezember 2011 doppelt bezahlt worden wäre, was nicht einleuchtet . Bezüglich der vorgelegt en Unterlagen ist anzumerken, dass die nun mehr vorliegende Steuererklär ung, die Arbeitgeberbescheinigung, die Lohn ab rech nungen sowie die Unterlagen der Buchhaltung wie auch die Eintra gungen im

individuellen Konto (Urk. 21/8/3)

und Quitt ung en gemäss geltender Rechtsprechung

lediglich In dizien für einen tatsächlichen Lohnfluss darstellen ( Urk. 3/4,

Urk.

3/6,

Urk. 3/7, Urk. 11/7 ff. , Urk. 11/165 -166 ). Dabei ist zu berück sichtigen, dass die Buchhaltung allein auf den Angaben des Geschäftsführers be ruht ( Urk. 11/45) , so dass der Buchführung in beweis recht licher Hinsicht keine e igen ständige Bedeutung zukommen kann. Hinsichtlich der erstmals im gericht li chen Verfahren vorgelegten Barzah lungsquittungen wies die Beschwerde geg ne rin zu Recht darauf hin, dass diese bereits im Verwaltungs verfahren angefordert worden seien ( Urk. 11/190). Eine Quittung wird typischer weise echtzeitlich bei Erhalt des Geldes unterzeichnet, so dass nicht einzusehen ist, wieso diese erst im Rah men des gerichtlichen Ver fahren eingereicht worden sind. Im Rahmen der Be weis würdigung ist dabei auch zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der Y.___ GmbH der Bruder des Beschwerde füh rers ist .

Auffällig ist denn auch, dass der Beschwerdeführer seinen Lohn von netto über Fr. 5‘000.-- für vier Monate per Banküberweisung erhalten hat, für acht Monate indes in bar bezogen haben will. Dies bei Umsätzen des Lokals von grösstenteils dreistelligen Frankenbeträgen pro Tag (Urk. 3/7). Solches ist nicht glaubhaft, widerspräche es doch jeglicher Logik, die Einnahmen von mehreren Tagen nicht sicher auf der Bank zu verwahren, sondern diese herumliegen zu lassen, bloss um

den Lohn des Beschwerdeführers in bar statt per Banküberweisung zu beglei chen .

Befremdlich mutet sodann an, dass der Beschwerdeführer jeweils innert Tagen praktisch die ganze Lohnzahlung wieder in bar von seinem Konto abhob, wobei die Einzahlungen wie die Auszahlungen teilweise mit derselben Karte erfolgten (vgl. Urk. 21/11 S. 9-11). Dabei leuchtet nicht ein und hat der Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, weshalb er selbst den angeblich mehrheitlich in bar erhal tenen Lohn auch in bar verwaltete, anstatt über sein sicheres Privatkonto.

Schliesslich blieben auch die betraglichen Unterschiede der Lohnzahlungen unge klärt. So soll zwar der Nettolohn monatlich Fr. 5‘197.80 betragen haben (vgl. Urk. 11/79-80), doch wurden im Januar und Februar 2011 Fr. 5‘319.-- - ent gegen

dem Buchungsjournal (Urk. 11/10 und Urk. 11/13) - auf das Konto des Be schwer deführers einbezahlt.

Auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise spricht gegen einen versicherten Ver dienst in der Höhe von Fr. 72‘00 0.--. So konnte die Y.___ GmbH im Jahr 2011 einen Gewinn von rund Fr. 8‘000.-- erwirtschaften ( Urk. 11/40). Da bei seien die folgenden Löhne ausbezahlt worden: X.___ : Fr. 72‘000.--, E.___ : Fr. 66‘533.--, B.___ : Fr. 4‘423. -- ( Urk. 11/83) . Der Ge schäftsführer hätte dabei infolge der erhebli chen Personalkosten – auch unter An rechnung des Gewinnes – ein lediglich marginales Einkommen erzielen können. Dabei ist anzumerken, dass der Be schwerdeführer bereits im Dezember 2009 bei der Y.___ GmbH an ges tellt war, damals zu einem Pensum

von 50 % , wobei der Bruttolohn Fr. 1‘600.-- betragen hat

( Urk. 11/150 ) . Bei einem vollen Pensum er gäbe dies ein Einkommen von Fr. 3‘200.--, was wohl eher der wirtschaftlichen Realität entspricht, als das im hiesigen Verfahren geltend gemachte Salär.

Auch aus der an die Basler Versicherung geleistete n Vorschusszahlung in der Höhe von Fr. 9‘820.80 (Urk. 11/149) kann nichts zu Gunsten des Beschwerde führers abgeleitet werden. Zum einen kann allein gestützt auf diesen Betrag kein Rückschluss auf die geltend gemachte Lohnhöhe gezogen werden, zum andern hat die Basler Versicherung einen Vertragsschluss abgelehnt ; Bemühungen für einen Versi cherungsabschluss bei einer anderen Gesellschaft sind dabei keine do kumen tiert.

Was die beantragten Zeugeneinvernahmen betrifft, ist anzumerken, dass es im vorliegenden Verfahren nicht ausreichend ist, wenn e in Zeuge die Barauszah lung des Lohnes als im Betrieb üblich bestätigt. Vielmehr muss der konkrete Er halt einer Lohnzahlung in der entsprechenden Höhe bestätigt werden können. Die Beschwerdegegnerin wies diesbezüglich zu Recht darauf hin, da ss die ehe ma ligen Mitarbeiter Z.___ (Kündigung 2008) und A.___ (Kün digung 2009) im fraglichen Zeitraum schon lange nicht mehr im Betrieb gearbeitet haben, so dass die Bezeugung einer konkreten Geldübergabe an den Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen wer de n kann. Gleiches gilt für die Angestellte der Buchhaltung ( C.___ ), welche ebenfalls nicht im Betrieb vor Ort tätig ist. Was die Zeugenaussage von B.___ betrifft, ist entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegeg nerin ( Urk. 10 S. 3) nicht zu erwarten, dass er den Sachverhalt anders darstellt, als in der ausgestellten Arbeitgeberbescheinigung ( Urk. 11/165). Dabei ist zu berück sich tigen, dass B.___ Geschäftsführer der ehemalige n Arbeitgeber in (Urk.

11/143)

und der Bruder des Beschwer deführers ist. Vor diesem Hinter grund kann seiner Aussage aber kein entschei dendes Gewicht zukommen, da die zum Nachweis des Lohnflusses ergangene Rechtsprechung gerade Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ver hindert will. Im Sinne einer antizi pierten Beweiswürdigung kann demnach von den beantragten Zeugeneinver nahmen abgesehen werden. Entgegen den Ausfüh rungen des damaligen Ver treters des Beschwerdeführers ( Urk. 1 S.

5) ist damit nicht gesagt, dass die vor gelegten Unterlagen nicht korrekt sind, da die ergang ene Rechtsprechung schon allein das Risiko eines Missbrauches minimieren will.

In Würdigung der gesamten Umstände ist das Vorgehen der Arbeitslosenkasse nicht zu beanstanden und es ist von einem versicherten Verdienst von insg esamt

Fr. 2‘5 00.-- auszugehen. 3.2

Was die angefochtene Verfügung betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechts verbeiständung im Verwaltungsverfahren betrifft, kann auf die Verfü gung

des hiesigen Gericht s vom 2 8. Februar 2013 verwiesen werden ( Urk. 17). Für den Zeitraum von Januar bis August 2012 wurde in der genannten Verfü gung die Be dürftigkeit infolge Bezugs von Arbeitslosenentschädigung verneint. Gleiches muss infolge Lohnbezugs für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2011 gelten. Vor diesem Hintergrund kann entsprechend den Ausführungen in der Verfü gung vom 2 8. Februar 2013 die Frage der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung sowie der Aussichtslosigkeit des Verfahrens offen bleiben. Die Ver fügung vom 2 0. August 2012 ( Urk. 2/2) ist damit ebenfalls zu bestätigen.

Zusammenfassend führt dies in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Feststellung, dass der versicherte Verdiens t des Beschwerdeführers auf Fr. 2‘500.-- festzusetzen ist. 3.3

Wie es sich mit der Anspruchsberechtigung (Erfüllung der Beitragszeit) an sich ver hält, ist nicht in diesem Verfahren zu prüfen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich insoweit abgeändert, als der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers auf Fr. 2‘500.-- festgelegt wird. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit unter Beilage einer Kopie von Urk. 27 - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty