AL.2012.00256

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00256 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiberin Oertli Urteil vom

12. Dezember 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1953 geborene X.___ meldete sich am 1. März 2012 beim Re gio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsver mitt lung an (Urk. 11/67) und stellte am 5. März 2012 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1 8. März 2012 (Urk. 11/31). Eine erste am 2 0. März 2012 ergangene anspruchsverneinende Verfügung wegen arbeitge ber ähnlicher Stellun g bei der letzten Arbeitgeberin

(Urk. 11/35) hob die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich m it Einspracheentscheid vom 1 0. Mai 2012 wieder auf (Urk. 11/ 89) . Am 2 1. Juni 2012 (Urk. 11/1) verfügte die Arbeit slosenkasse des Kantons Zürichs erneut, dass der Versicherte ab dem 1 8. März 2012 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe . Sie begründete diesen Entscheid damit, der Lohnfluss sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dokumen tiert

(Urk. 11/1) . Dagegen erhob der Versicherte am 1 7. Juli 2012 Einsprache (Urk. 11/21) . Im undatierte n Einspracheentscheid

– gemäss Sendungsverfolgung der Post zugestellt am 1 6. August 2012 (Urk. 3/1) – hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich an ihrem Entscheid fest (Urk.

2). 2.

Gegen d i e se n Einspracheentscheid (Urk.

2) erhob der Versicherte a m 1 7. Septem ber 2012 Beschwerde (Urk. 1) mit den folgenden Anträge n : „ 1. Der vorgenannte Entscheid sei aufzuheben . 2. Die Arbeitslosenentschädigung sei gemäss versi chertem Einkommen zu be rechnen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfol gen zu Lasten der Beschwerdegeg nerin.“

Am 9. Oktober 2012 reichte der Beschwerdeführer weitere Be lege nach (Urk. 8 und

Urk. 9/1 +2). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Vernehmlassung vom 1 2. Oktober 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10), was dem Beschwer de führer am 1 4. November 2012 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.

15). Mit Schrei ben vom 1 7. Dezember 2012 (Urk. 16) liess der Beschwerdeführer dem Ge richt eine zusätzliche Beilage zukommen (Urk. 17). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar beits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während min destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti gung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E.

3.3; ARV 2004 Nr.

10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0 2 vom 2 8. Februar 2003). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss bräu che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar beit nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Ums tänden ausschlaggebenden Indiz es für die Ausübung einer beitrags pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1). 1.2

Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.

1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006, E.

1). Fehlen Be lege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der er for derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 2 8. Juli 2004 E. 2.1). 1.3

Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs.

1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). 2.

2. 1

Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 5. März 2012 (Urk. 11/31) gab der Beschwerdeführer an, zuletzt vom

1. März 2010 bis zum 1 7. März 2012 bei der

Y.___ GmbH gearbeitet zu haben . Laut Arbeitgeberbescheinigung war der Beschwerdeführer während der genannten Zeit als Sicherheitsbeamter be schäftigt und verdiente dabei Fr.

5‘200.-- brutto nebst Spesen sowie eine r ein malige n Gratifikation von Fr. 4‘000.-- (Urk. 11/43) . Bereits im Verwaltungsver fahren wurde festgestellt, dass der Sohn des Beschwerdeführers, Z.___, alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer die Y.___ GmbH ist (vgl. Urk. 11/99), und dass der Beschwerdeführer von März 1998 bis Dezem ber 2010, teilweise zusammen mit seiner Ehefrau A.___,

Inhaber von Gesellschaften mit ähnlichen Namen und identischem Zweck

war (namentlich der am 2 1. März 2001 im Handelsregister gelöschten

B.___ GmbH, des

am 1 8. April 2005 gelöschten Einzelunternehmen s

C.___ so wie der

am 2 1. Dezember 2010 gelöschten D.___ GmbH, vormals E.___ GmbH; Urk. 11/90, Urk. 11/93 und Urk. 11 /100-102) . 2. 2

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits losenversicherung damit, dass ein tatsächlicher Lohnfluss nicht mit überwie gen der Wahrscheinlichkeit erwiesen sei . Der versicherte Verdienst sei folglich bei null Franken festzusetz en (Urk. 2) .

2. 3

Der Beschwerdeführer hielt dagegen (Urk. 1), er sei bei der Y.___ GmbH Angestellter gewesen und in dieser Eigenschaft dürfe es ihm nic ht zum Nachteil gereichen, wenn die Arbeitgeberin korrekte und recht zeitige Meldungen und Abrechnungen unterlassen habe (Ziff. 1-6). Zusammen mit der Beschwerde reichte er neue Lohnabrechnungen (Urk. 3/4 und Urk. 3/5), Auszüge aus dem Lohn konto (Urk. 3/6 und Urk. 3/7),

AHV- Lohnbescheinigun gen (Urk. 3/8 und Urk. 3/9) sowie weitere Auszüge aus der Buchhaltung der Ar beitgeberin (Urk. 3/10-13)

ein . 3. 3.1

Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 1 8. März 2012 Arbeitslosenentschädigung und stellte sich ab demselben Datum der Arbeitsvermittlung zur Verfü gung (Urk. 11/31 und Urk. 11/67). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit umfasst somit die Zeit vom 1 8. März 2010 bis 1 7. März 201 2. Z u prüfen ist, ob der Be schwerdeführer innerhalb dieses Zeitraums während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Bedeutsames Kriterium ist nach dem Gesagten, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Lohn erhalten hat. 3. 2

Im

Lohnblatt zum Arbeitsvertrag vom 1. März 2010 (Urk. 11/59 -62) mit der Y.___ GmbH wurde n ein Bruttolohn von Fr. 5‘200.-- und eine Pauschalspesenentschädigung im Umfang von Fr. 600.-- vereinbart. Diese Be träge weisen nebst der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 11/43) auch die am 2 0. März 2012 bei der Kasse eingegangenen Lohnabrechnungen für die Monate Januar 2011 bis März 2012 (Urk. 11/ 44-58) aus. Andere, widerspruchsfreie Belege dafür, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer von der Y.___ GmbH tatsächlich Lohn bezogen hat,

liegen keine vor . So fehlen in s besondere Quitt ung en für die laut Auskunft des Beschwerdeführers in bar erfolgten Lohn zahlungen (Urk. 11/2) .

Zweifel am Bestand einer beitragspflichtigen Beschäftigung und e ffektiven Lohn zahlungen erweckt,

wie die Beschwerdegegnerin zutreffend darlegte, na mentlich der Umstand, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem in dividuellen Konto (IK-Auszug) vom 4. Juni 2012 bei der Ausgleichskasse für die Jahre 2010 und 2011 als Nichterwerbstätiger angemeldet war (Urk. 11/4) . Auch die Mindest bei träge für Nichterwerbstätige – entsprechend einem fiktiven Erwerbseinkommen von Fr.

4‘554.-- für das Jahr 2010 und Fr.

4‘612.-- für das Jahr 2011 (vgl. die vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen „ Beitragstabellen Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige AHV/IV/EO “) – hatte er zu die sem Zeitpunkt bereits einbezahlt. Konsequenterweise deklarierten die Ehe leute X.___ und A.___ in der aktenkundigen Steuererklärung 2010 für den Be schwerde führer denn auch kein Einkommen (Urk. 11/9) . Weder die Anmeldung als Nichterwerbs tätiger bei der Ausgleichskasse

noch die Anga ben in der Steuererklärung sind im Übrigen auf

– vom Beschwerdeführer gel tend gemachte – Unterlassungen seiner Arbeitgeberin zurückzuführen. Unbehelflich sind die Einwände des Be schwerdeführers, die Steuererklärung sei von seiner Ehefrau ausgefüllt worden, er habe nur unterschreiben dürfen (Urk. 11/21) beziehungsweise die Deklaration sei untergegangen, weil ihm die Arbeitgeberin keine Lohnausweise zugestellt habe (Urk. 1 Ziff. 16) . 3. 3

Die

weiteren vom Beschwerdeführer vorgelegte n Belege enthalten erhebliche Wider sprüche und sind deshalb

nicht geeignet, einen effektiven Lohnfluss zu be legen . Dies gilt vorab für den vom Beschwerdeführer zusammen mit der Ein sprache eingereichten IK-Auszug vom 1 7. Juli 2012 (Urk. 11/22), der nun zwar für das Jahr 2011 neu ein bei der Y.___ GmbH erzieltes Einkom men im Umfang von Fr.

62‘ 400.-- ausweist, für das noch weiter zurückliegende Jahr 2010 aber weiterhin eine Nichterwerbstätigkeit bescheinigt . Ebenfalls nicht abgestellt werden kann auf die nicht unterzeichneten Lohnausweise (Urk. 11/5, Urk. 11/6 und Urk. 11/87) . Auch diese sind nicht schlüssig, liegen doch für das Jahr 2010

zwei

verschiedene und widersprüchliche Dokumente vor. Der eine Lohnausweis 2010

datiert vom 5.

Januar 2011 und bescheinigt für die Monate März bis Dezember einen Bruttolohn von Fr.

26‘825.-- (Urk. 11/5), der

andere an scheinend vom Treuhandbüro

F.___ GmbH angefertigte Ausweis

datiert vom 2 0. Mai 2011 und bescheinigt einen Bruttolohn von Fr. 34‘25 0 .-- sowie Spesen im Betrag von Fr.

3‘470.-- (Urk. 11/87) . Beide entsprechen im Übrigen weder dem im Lohnblatt zum Arbeitsvertrag Vereinbarten

(Urk. 11/ 62; Fr. 52‘000.-- brutto für zehn Monate nebst Spesen)

noch

den

im Beschwerdeverfahren ein gereichten neuen Unterlagen vom 1 1. September 20 12

(namentlich Urk.

3/4; Fr.

46‘680.-- brutto) .

Auch mit den letztgenannten erst n ach ergangenem Einsprache entscheid vom Treuhandbüro F.___ GmbH er stellten

Unte rlagen, die alle vom 1 1. September 20 12 datieren (Lohnabrechnun gen, AHV- Lohnbescheinigung 2010 und 2011 un d Auszüge aus der Buchhal tung [ Urk. 3/4 bis Urk. 3/13 ]), ist der Lohnf luss nicht hinreichend belegt . Viel mehr lässt der Umstand, dass die darin enthaltenden Lohnabrechnungen

nicht nur äusserlich sondern auch inhaltlich wesentlich von den bisher aktenkundi gen Abrechnung en

für die Monate Januar 2011 bis März 2012 (Urk. 11/44-58) abweichen (vgl. etwa

die fehlenden Spesen, abweichenden Nettobeträge und fehlende Gratifikation zum Jahresende) Zweifel an der

inhaltlichen Richtigkeit

dieser nachträglich er stell t en und eing ereichten Unterlagen aufkommen.

Unstimmig ist weiter, dass der Beschwerdeführer s eine Arbeit

laut

Arbeitsvertrag bereits am 1. Juli 1998 angetreten hat (Urk. 11/59-62 Art. 2), die Y.___ GmbH aber erst am 2 6. Februar 2010 ins Handelsr egister eingetragen worden ist. Im Juli 1998 war der Beschwerdeführer noch Gesellschafter und Ge schäfts führer der B.___ GmbH (vgl. Urk. 11/100)

– die im Übrigen in der Fusszeile des Arbeitsvertrags mit der Y.___ GmbH aufgeführt wird (Urk. 11/61 Fuss zeile).

Die nachträglich beim Gericht eingegangene, vom Unfallversicherer, Basler Ver sicherungen, unterzeichnete Erklärung vom 2 4. Oktober 2010 (Urk.

17) zum Anschluss der Y.___ GmbH an einen obligatorischen Unfallversicherer enthält keine Angaben zur versicherten Lohnsumme und trägt deshalb zur vorliegenden Fragestellung nichts bei. 3.4

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tatsäch lich erfolg t e Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die Angaben zum

vom 1 8. März 2010 bis 1 7. März 2012 bezogenen Lohn in mehrfacher Hin sicht unklar, widersprüchlich und zeitlich inkonsistent sind. Von weiteren Beweismassnahmen ist angesichts der engen ver w andtschaftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers zum Geschäftsführer der Y.___ GmbH und der erneuten W idersprüche in den

im Beschwerdeverfahren eingereichten Un terlagen in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E.

1d).

Da

weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom 1 8. März 2010 bis 1 7. März 2012 von der Y.___ GmbH bezogen hat, noch ein tatsächlicher Lohnfluss

nachgewiesen wurde, ist die Ausübung einer bei trags pflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3).

Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der über wie genden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nachgewiesen. Eben so wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verord nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) ermitteln.

Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv aus geübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der ge setzlichen Anspruchs voraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Ent scheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b), vorliegend also der Beschwer deführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage einer Kopie von Urk. 16 und 17 - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubOertli