AL.2012.00251

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2012.00251 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom

19. Dezember 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kübler Wiegand Kübler Rechtsanwälte Stadthausstrasse 125, Postfach 2578, 8401 Winterthur gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom

20. Juli 2012

den versicherten Verdienst der Versicherten ab 2. Januar 2012 auf Fr. 1‘700.-- festgesetzt hat (Urk. 2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom

14. September 2012, mit welcher der Ver treter der Beschwerdeführerin

die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 8‘666.65 beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schlies sende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 1 9. Oktober 2012 (Urk.

6) sowie die weiteren Akten;

in Erwägung, dass sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst beziehungsweise nach demjenigen der letzten zwölf Beitragsmonate, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist (Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV), der Bemessungszeitraum unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Tag geldbezug am Tag vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls beginnt und Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Art. 37 Abs. 3 AVIV), die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer sel bständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert wird (Art. 9a Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), die Beschwerdeführerin vom 1. November 1999 bis 3 1. Dezember 2009 als stell vertretende Geschäftsführerin bei der Y.___ beschäftig war, diese Stelle zugunsten einer Tätigkeit für die Firma Z.___ AG aufgab und daneben für die bisherige Arbeitgeberin sowie zwei weitere Unternehmen aus der A.___ als Selbständigerwerbende tätig war (Urk. 7/9 und Urk. 7/1 Ziff. 29), ihr die Stelle bei der Z.___ AG infolge Geschäftsaufgabe per 31. Dezember 2011 gekündigt wurde (Urk. 7/1 Ziff. 16 und Urk. 7/39), die Beschwerdegegnerin zur Begründung des angefochtenen Einsprache ent scheids ausführte, es sei zur Bemessung des versicherten Verdienstes auf den zuletzt bei der Z.___ AG (entsprechend dem formell rechtskräftigen AHV-Beitragsstatut als unselbständig Erwerbende) erzielten Verdienst von durch schnittlich Fr. 1‘700.-- abzustellen; eine Verlängerung der Rahmenfrist (gemäss Art. 9a Abs. 2 AVIG) für die Beitragszeit (mit der Folge einer allenfalls abweichenden Berechnung des versicherten Verdienstes) sei demgemäss nicht möglich (Urk. 2), die Beschwerdeführerin demgegenüber im Wese ntlichen geltend machte, sie habe zwar für die AHV-Behörden form ell als Arbeitnehmerin gegolten, ihre Tätigkeit für die Z.___ AG stelle aber aus materieller Sicht eine selb ständige Tätigkeit dar, was zu einer Verlängerung der Rahmenfrist für die Bei tragszeit führen müsse; selbst bei Annahme einer unselbständigen Tätigkeit für die Z.___ AG aufgrund der selbständigen Tätigkeiten für die Y.___ GmbH und die B.___ AG hätte die Rahmenfrist für die Beitragszeit verlängert werden müssen, allenfalls unter anteilsmässiger Berück sichtigung des unselbständigen und selbständigen Tätigkeitsanteils (Urk.

1); in weiterer Erwägung, dass sich d ie Eigenschaft einer Arbeitnehmerin in der Arbeitslosenversicherung nach dem AHV-Beitragsstatut richtet, sofern sich dieses nicht als off ensichtlich unrichtig erweist; e s den Arbeitslosenkassen folglich verwehrt ist, über ein for mell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut abw eichend zu verfügen (AVIG-Praxis 2013, A4), die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, der Beschwer deführerin mit Schreiben vom 4. Februar 2011 mitteilte, ihre Tätigkeit für die Z.___ AG als unselbständig zu qualifizieren, unter Hinweis auf die Möglichkeit, diesbezüglich eine einsprachefähige Verfügung zu verlangen (Urk. 7/75), unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die vorgenommene Qualifikation, was die Tätigkeit für die Z.___ AG betrifft, nicht angefochten hat; es sich beim Entscheid der Ausgleichskasse weiter um einen ausreichend begrün deten Ermessensentscheid handelt, welcher nicht als offensichtlich unrichtig bezeichnet werden kann, somit entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin von einer rechtskräftigen Einschätzung der Qualifikation durch die Ausgleichskasse aus zugehen ist, an welche die Arbeitslosenkasse gebunden ist, weshalb nicht von einer vollständig selbständigen Erwerbstätigkeit ausgegangen werden kann, unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2010 als selb ständig Erwerbende im Haupterwerb qualifiziert wurde (für ihre Tätigkeit für die Y.___ GmbH und die B.___ AG, Urk. 7/77 S. 2 Ziff. 2.2 und Urk. 7/72-73), die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten die Beitragszeit durch ihre Tätigkeit bei der Z.___ AG ohne Zweifel erfüllt hat, nach der Rechtsprechung indes die Beitragszeit für jenen Teil der Zeit erfüllt sein muss, für den ein Arbeitsausfall geltend gemacht wird und die Beitragszeit nur erfüllt ist, wenn eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde, wel che sich auf den geltend gemachten Arbeitsausfall bezieht (Urteil des Bundes gerichts 8C_957/2011 vom 4. Juli 2012 E. 3.2), für die Höhe des versicherten Verdienstes beziehungsweise die dem Arbeitsaus fall entsprechende Arbeitslosenentschädigung relevant ist, ob die Rahmenfrist für die Beitragszeit auf vier Jahre verlängert wird oder nicht, die Beschwerdeführerin im ersten Fall einen Arbeitsausfall von 100 % geltend machen könnte und gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV auf den versicherten Verdienst im Zeitpunkt der Stellenaufgabe bei der Y.___ per 3 1. Dezember 2009 abzustellen wäre, im zweiten Fall ein Arbeitsausfall bloss im Rahmen der Tätigkeit für die Z.___ AG (mit einem Verdienst von Fr. 17‘000.-- pro Jahr) vorläge und damit vom entsprechenden versicherten Verdienst auszugehen wäre, in weiterer Erwägung, dass die von der Beschwerdegegnerin ins Feld geführten Kausalitätsüberlegungen zu Art. 9a AVIG einer grammatikalischen und systematischen Gesetzesauslegung nicht Stand halten, ist doch dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen, dass eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit nur dann stattfindet, wenn aus Gründen der selbständigen Erwerbstätigkeit keine Beitragszeit (als Unselbständigerwerbende) generiert werden konnte, so wie dies beispielsweise in Art. 14 AVIG über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit explizit vorgesehen ist („… und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen…“), der Gesetzgeber wohl in der Tat in erster Linie an Versicherte gedacht hat, wel che nach Verlust ihre r Stelle als Unselbständigerwerbende (erfolglos) in die Selbständigkeit wechseln, und hernach die Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung beantragen, nach dem Gesetzeswortlaut von der Verlängerung der Rahmenfrist für die Bei tragszeit indes weder Versicherte ausgeschlossen sind, welche ihre Anstellung als Unselbständigerwerbende selber gekündigt haben noch solche, die bloss teil zeitlich in die Selbständigkeit wechseln und daneben in einem Teilzeitpensum weiterhin als Unselbständigerwerbende arbeiten, den Materialien zu Art. 9a AVIG sodann zu entnehmen ist, dass eine versicherte Person durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bezüglich ihrer Anspruchsberechtigung nicht schlechter gestellt werden soll (BBl 2001 2277), angesichts dieser offenen Formulierung in der Botschaft auch hieraus nicht zu schliessen ist, der Gesetzgeber habe die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit für teilzeitlich

Selbständigerwerbende ausschliessen wollen, zusammenfassend die Rahmenfrist für die Beitragszeit zu verlängern und damit die Tätigkeit bei der Y.___ zu berücksichtigen ist, sich diese Erwägungen einzig auf das der Selbständigkeit entsprechende Pen sum beziehen, wogegen keine Veranlassung für eine Neubeurteilung des im Rahmen des für die Z.___ AG geleisteten Arbeitspensums und des ent sprechenden Verdienstes besteht, der versicherte Verdienst,

was den Anteil der unselbständigen Erwerbstätigkeit betrifft,

demgemäss nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV zu ermitteln ist, daneben der versicherte Verdienst,

welcher dem Pensum der zwischenzeitlichen selbständigen Erwerbstätigkeit (und dem entsprechenden Arbeitsausfall) ent spricht, unter Berücksichtigung der Verlängerung der Rahmenfrist für die Bei tragszeit im Sinne von Art. 9a Abs. 2 AVIG zu bestimmen ist, die Sache in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids

zur ziffern mässigen Bestimmung des versicherten Verdienstes nach Massgabe der obge nannten Ausführungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist,

die Rückweisung einer Sache einem Obsiegen der Beschwerdeführerin gleich kommt; die Beschwerdegegnerin demnach zu verpflichten ist, der Beschwerde führerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist; erkennt das Gericht: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache ent scheid vom 2 0. Juli 2012 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklä rung im Sinne der Erwägungen, über die Höhe des versicherten Verdienstes neu ver füge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schä digung von Fr. 1'600 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stephan Kübler - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco

- Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty