AK.2023.00013

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2023.00013

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

21. September 2023 in Sach en X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Niklaus Glatthard und/oder Rechtsanwalt Dominic Ley Advokatur & Notariat Glatthard Lutherstrasse 2, 8004 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ (vormals: Y.___ ) war

seit der Eintragung der Z.___ GmbH im Handels register am 2 6. Juli 2017 deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift . Am 6. September 2018 wurde er als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht. Die Z.___ GmbH war der Sozialver sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlos sen. Mit Urteil vom 1 8. Juni 2019 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die Gesellschaft mit Wirkung ab dem 1 8. Juni 2019 , 11.00 Uhr, den Konkurs. Mit Verfügung vom 28.

August 201 9 stellte der Konkursrichter das Konkursverfahren mangels Akti ven ein ( Urk. 9/251/18; www.zefix.ch ). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2021 for derte die Ausgleichskasse von X.___

als Einzel hafter für entgan gene Lohnbeiträge de s Jahres 2018 , Verwaltungskosten, Verzugs zinsen und Inkassokosten Schadenersatz i n der Höhe von Fr. 38'636.55 (Urk. 9/ 2 51/2-4 ). Dagegen erhob

X.___

am 8. Oktober 202 1 Einsprache (Urk.

9/ 253 /1-2 ) . Mit Entscheid vom 1 4. Februar 2023 hiess die Ausgleichskasse die Einsprache vom 8. Oktober 202 1 teilweise gut, hob die angefochtene Verfü gung auf und reduzierte die Schadenersatz forderung auf Fr. 32'636.55 (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 2 2. März 2023 Beschwerde mit folgen dem Rechtsbegehren ( Urk. 1 S. 2): 1. Die Beitragsverfügung vom 3. September 2019

sei aufzuheben und die Beitragsforderung zu korrigieren; 2. Der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 14.

Februar 2023 sei aufzuheben; 3. Der Beschwerdeführer sei von jeglicher Schadenersatzpflicht zu befreien; 4. Eventualiter: D ie Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers sei zu reduzieren; 5. Subeventualiter : Es sei der Entscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 1 4. Februar 2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdege gnerin zurückzuweisen; 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. M WST , zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Verfahrensanträge: 1. Es sei dem Beschwerdeführer Einsicht in die gesamten Akten der Vorinstanz zu gewähren und demgemäss zur Einsichtnahme zuzustellen; 2. Es sei dem Beschwerdeführer nach erfolgter Akteneinsicht in die vollständigen Akten der Vorinstanz eine angemessene Nachfrist

zu setzen, um die vorliegende Beschwerdebegründung zu ergänzen; 3. Es seien sämtliche Buchhaltungsunterlagen der Z.___ GmbH (gelöscht) des Konkursverfahrens beim Konkursamt A.___ beizuziehen; 4. Es sei dem Beschwerdeführer Einsicht in sämtliche beigezogenen Akten und das Replikrecht auf sämtliche Eingaben im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu gewähren; 5. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Verfügung vom 2 8. März 2023 hielt das Gericht fest, dass die Beschwerde den Anforderungen von § 18 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungs gericht ( GSVGer ) genüge. Es bestehe daher kein Anlass, eine Nachfrist im Sinne von § 18 Abs. 3 GSVGer zu gewähren. Im Übrigen könne sich der Beschwerde führer in einem zweiten Schriftenwechsel nochmals äussern (Urk.

7). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 8.

Mai

2023 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 8). Mit Replik vom 6. Juni 2023 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest ( Urk. 12). Am 1 9. Juni 2023 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf das Erstatten einer Duplik verzichte ( Urk. 16). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2 0. Juni 2023 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 17). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin stellte in der Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2023 zunächst die Rechtzeitigkeit der Beschwerde in Frage ( Urk. 8).

Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass der angefochtene Entscheid vom 14.

Februar 2023 dem Beschwerdeführer am 2 0. Februar 2023 zugestellt wurde (vgl. Empfangsbestätigung vom 2. März 2023, Urk. 2). Die elektronische Beschwerdeschrift vom 2 2. März 2023 wurde gemäss der massgebenden Abga bequittung gleichentags verschickt ( Urk. 6). Der Beschwerdeführer hat die 30-tägige Beschwerdeschrift demnach gewahrt. 1.2

Im Weiteren ist zu bemerken, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzog. Der Antrag des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist deshalb gegenstandslos. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass sie gegenüber dem Beschwerdeführer als Einzelhafter einen Schaden in der Höhe von Fr. 38'636.55 für entgangene

Lohnbeiträge des Jahres 2018 geltend gemacht habe . Die Schätzung der Lohnsumme des Jahres 2018 basier e auf den Feststel lungen anlässlich der Arbeitgeberrevision vom 2 3. August 201 9. Ebenso sei in der Schadenersatzforderung die Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Familienzulagen 2019 enthalten gewesen . Als Geschäftsführer der Z.___ Gmb H

sei der Beschwerdeführer formelles Organ gewesen und

habe für alle bis zu s einem Austritt offenen Beiträge gehaftet . Da

er

im August 2018 als Organ ausgeschieden s ei , reduzier e

sich der Schaden um die in der Zeit vo n September

2018 bis Juni 2019 zu Unrecht ausbezahlten Familienzulagen in der Höhe von insgesamt

Fr. 6'000 . -- auf Fr. 32'636.5 5. Rechtsprechungsgemäss dürfe in Zeiten finanzieller Engpässe nur so viel Lohn ausbezahlt werden, als auch die darauf von Gesetzes wegen geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt seien. Die Z.___ GmbH bzw. der Beschwerdeführer

hätten von der gesetzlichen Abrech nungs

- und Beitrags pflicht Kenntnis haben müssen . Sie hätten sich jedoch offenbar nicht um die Abrechnungen gekümmert.

Unter den gegebenen Umstän den liege mindestens eine grobfahrlässige Missachtung von AHV-Vorschriften vor. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden adäquat kausal

( Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde

geltend, dass er die Z.___ GmbH neben einer anderweitigen Hauptbeschäftigung geführt habe. Mangels Kapazität habe ab dem 1. Januar 2018

B.___ die Geschäftsführung über nommen. Der Beschwerdeführer sei gleichzeitig faktisch aus der Z.___ GmbH ausgeschieden. Mit Stammanteil-Kaufvertrag vom 2. August 2018 habe er

den Verkauf der

Z.___ GmbH an B.___

nachträglich formalisiert. Spätes tens per

2. August 2018 sei er damit auch formell als Organ aus der Gesellschaft ausgeschieden. Die Z.___ GmbH habe im Jahr 2017 sieben Angestellte beschäftigt, je in einem 100%-Pensum. Die Sozialversicherungs- und BVG-Beiträge habe sie bis Ende 2017 pünktlich und vollständig bezahlt. Im Zuge des Ausscheidens aus der Z.___ GmbH habe der Beschwerdeführer per 31.

Dezember 2017 sämtliche Angestellten entlassen. B.___ habe aber – entgegen der Vereinbarung der Parteien

– die ehemaligen Arbeitnehmer weder bei der Ausgleichskasse noch bei der beruflichen Vorsorge abgemeldet. Am 5.

März 2018 habe die Z.___ GmbH für das Jahr 2018 eine provisorische Lohnmeldung in der Höhe von Fr. 180'000. -- eingereicht. Die Lohnmeldung habe den Plänen von B.___ entsprochen, wonach im Jahr 2018 Arbeitneh mende mit entsprechendem Lohnvolumen hätten angestellt werden sollen. B.___ habe die operative Tätigkeit jedoch nicht aufgenommen und keine Arbeitnehmenden eingestellt. Die Anzahl Arbeitnehmender der Z.___ GmbH und die effektiv ausbezahlte Lohnsumme im Jahr 2018 bis zum Konkurs h ätten null betragen. Die Organstellung des Beschwerdeführers habe mit dem tatsächli chen Ausscheiden aus der Firma und nicht erst mit der Löschung der Eintragung im Handelsregister geendet. Der Beschwerdeführer sei mangels offener Beitrags forderung en

sowie mangels Organstellung nicht schadenersatzpflichtig. Sollte das Gericht wider Erwarten sowohl von einem Schaden als auch von einer Organstellung des Beschwerdeführers im Jahr 2018 ausgehen, sei die Schadener satzpflicht zu reduzieren. Die Schätzung der Lohnsumme des Revisors vom August 2019 auf Fr. 262'740.-- sei nicht nachvollziehbar. Die effektiv ausbe zahlte Lohnsumme im Jahr 2017 habe Fr.

177'275.-- betragen. Die geschätzte Lohnsumme für das Jahr 2018 dürfte damit – wie vom Beschwerdeführer im Auftrag von B.___ gemeldet – höchstens Fr. 180'000. -- betragen . Für nach dem 2. August 2018 fällig geworden e Beitragsforderungen sei der Beschwerdeführer nicht schadenersatzpflichtig und ihn hätte auch keine Pflicht zur Meldung einer allenfalls höheren Lohnsumme getroffen, weshalb er höchs tens auf der (Jahres - ) L ohnsumme von Fr. 180'000.-- bis und mit Juli schadener satzpflichtig sei

(Urk.

1 S. 4 ff. ). 2 .3

Die Beschwerdegegnerin erklärte in der Beschwerdeantwort, dass die Z.___ GmbH am 1 6. März 2018 den Mitarbeiter C.___ zum Bezug von Familien zulagen angemeldet habe. C.___ habe seit dem 1. September 2017 für die Z.___ GmbH gearbeitet. Aus dem Anmeldeformular sei zu schliessen, dass er auch im Jahr 2018 für die

Z.___ GmbH tätig gewesen sei und L ohn bezogen habe. Der Jahreslohn sei mit Fr. 48'000.-- angegeben worden. Das Gesuch sei offenbar vom Beschwerdeführer selber unterzeichnet worden. Im Rahmen der Arbeitgeberrevision vom 2 3. August 2019 habe der Revisor der Beschwerde gegnerin die Lohnsumme 2017 auf einen Monat her ab gebrochen. Die Z.___ GmbH sei per

1. August 2017 im Handelsregister erfasst worden. Ausgehend davon, dass ab der Übernahme der Z.___ GmbH durch B.___ im September 2018 keine Löhne mehr bezahlt worden seien, habe der Revisor den Monatsbetrag des Jahres 2017 mit neun multipliziert. So habe er den Lohn für das Jahr 2018 auf Fr. 262'740. -- g eschätzt ( Urk. 8) . 2 .4

Der Beschwerdeführer hielt in der Replik fest, dass der versicherte BVG-Jahreslohn der sieben Arbeitnehmer der Z.___ GmbH im Jahr 2018 gemäss Verzeichnis der Sammelstiftung Vita insgesamt Fr. 177'275.-- (je Fr. 25'325.--) betragen habe . Dies ergebe pro Monat

Fr. 14'772.9 0. Ab dem 1. Juli 2018 habe der Lohn

Fr. 0. -- betragen. In der Wiederanschlusskontrolle der Stiftung Auffan geinrichtung BVG vom 4. Dezember 2018 werde festgehalten, dass die Z.___

GmbH ab dem 3 0. Juni 2018 keiner Vorsorgeeinrichtung mehr angeschlossen gewesen sei. Die Z.___ GmbH habe daher spätestens ab dem 3 0. Juni 2018 keine Mitarbeiter mehr gehabt und keine Löhne mehr ausbezahlt. Der Multiplika tionsfaktor des Monatsbetrags belaufe sich deshalb auf maximal sechs (Januar bis und mit Juni 2018 ). Die effektive Lohnsumme der Z.___ GmbH betrage für das Jahr 2018 maximal Fr. 88'637.40 ( Fr. 14'772.90 x 6 ). Die Beitrags forderung sei entsprechend der reduzierten Lohnsumme zu korrigieren ( Urk. 12) . 3. 3 .1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung ( AHVG ) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 3 .2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenver sicherungs beiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losen versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familien zu lagen (Art. 25 lit . c FamZG ). 4 . 4 .1

4 .1.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 108 V 189 E. 5). Im Hin blick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Scha den (BGE 98 V 26 E. 5). 4 .1.2

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 141 V 487 E. 2.2, 136 V 268 E. 2.6, 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/ aa ). 4 .2

Wie vom Beschwerdeführer zutreffend ausgeführt ( Urk. 1 S. 6) , hindert die nicht angefochtene, aber nach seinem (formellen) Ausscheiden aus der GmbH erlassene Veranlagungsverfügung vom 3. September 2019 betreffend Lohnbeiträge 2018 ( Urk. 9/196) nicht, die Höhe der Schadenersatzforderung, mithin die zugrunde liegende Beitragsforderung, im Rahmen des Schadenersatzprozesses zu prüfen. Dies beinhaltet jedoch keine Beurteilung der Rechtmässigkeit der (formell) rechts kräftigen Beitragsverfügung vom 3. September 2019, die ausserdem auch nicht Anfechtungsgegenstand ist.

Fest steht, dass die Z.___ GmbH die Lohndeklaration des Jahres 2018 trotz Mahnung vom 1 0. Mai 2019 (auch) innert der angesetzten Nachfrist nicht ein reichte. Am 2 0. Juni 2019 erliess die Beschwerdegegnerin deshalb eine Bussen verfügung ( Urk. 9/169). Ferner entzog sie sich einer Arbeitgeberkontrolle ( Urk. 9/1 89 ff.). Wieviel die Lohnsumme im Jahr 2018 exakt betrug, lässt sich unter diesen Umständen nicht feststellen.

In der Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 1 2. Januar 2018 gab die Z.___ GmbH für den Zeitraum vom 1. August bis zum 3 1. Dezember 2017 eine Lohn summe von insgesamt Fr. 160'234.95 an , wobei acht Angestellte für die Z.___ GmbH tätig waren , vier ab August, drei ab September und ein Angestellter ab November 2018 ( Urk. 9/47). Im Zusammenhang mit der Lohnsumme im Jahr 2018 liegen die von der Z.___ GmbH ausgestellte n Lohnabrechnungen des Arbeitnehmers D.___ aus den Monaten Januar bis Dezember 2018 im Recht , welcher in diesem Zeitraum

einen variablen monatlichen Bruttolohn zwi schen Fr. 3'782.-- und Fr. 6'758.-- erzielte (Urk.

9/234/4-15). Im an die Beschwerdegegnerin gerichteten E-Mail vom 5.

März 2018 erklärte die Z.___

GmbH , dass aufgrund der aktuell schlechten Auftragslage zurzeit nur wenige Mitarbeiter im Einsatz seien. Angesichts der aktuellen Kalkulationen müsse davon ausgegangen werden, dass die Lohnsumme für das Jahr 2018 um einiges tiefer ausfallen werde als jene des Vorjahres. Es werde um eine Anpassung der Lohnsumme 2018 auf Fr. 180'000.-- gebeten (Urk.

9/33). Im Weiteren wurde C.___ von der Z.___ GmbH am 16.

März 2018 zum Bezug von Familien zulagen angemelde t, wobei im entsprechenden Formular angegeben wurde , dass dieser seit dem 1. September 2017 im Pensum von 80 % bis 90 %

angestellt sei und einen Jahresbruttolohn von Fr. 48'000.-- erziele ( Urk. 9/252/1- 2 ). Gemäss Verzeichnis der Sammelstiftung Vita des Jahres 2018 hatte die Z.___ GmbH sodann sieben Angestellt e

( D.___

wird darin nicht genannt ) mit einem Beschäftigungsgrad von je 100 % , für welche die Z.___ GmbH im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 3 0. Juni 201 8 ein en BVG-Lohn von je Fr. 25'325. -- versicherte ( Urk. 3/10 ; der [ koordinierte ] BVG-Lohn ergibt sich dadurch, dass vom Brutto-Jahreslohn der Koordinationsbetrag

in Abzug gebracht wird ) . Da der Koordinationsabzu g im Jahr 2018 Fr. 24'675. -- betrug, resultiert ein Bruttolohn von Fr. 50'000.-- ( Fr. 25'325.-- + Fr. 24'675.--)

pro Arbeitnehmer bzw. bei sieben Arbeitnehmer n

eine

(Jahres -)L ohnsumme von insgesamt

Fr. 350'000.-- . Ebenfalls aktenkundig in Zusammenhang mit einer Meldung eines Verdachts auf Schwarzarbeit von Juni 2019 ist schliesslich unter anderem ein Verleihvertrag der Z.___ GmbH vom 3 0. Juli 2018, gemäss welchem E.___ per 2. August 2018 für maximal zwölf Monate als Schaler an die F.___ GmbH verliehen werde ( Urk. 9/170/2).

Dem Revisor der Beschwerdegegnerin standen im Zeitpunkt der Arbeitgeber kontrolle vom 2 3. August 2019 noch nicht sämtliche der genannten Akten zur Verfügung. Er setzte die Lohnsumme des Jahres 2018 damals ermessensweise fest , indem er

die Lohnsumme des Jahres 2017 von Fr.

160'234.95 (für die Monate August bis Dezember) her an zog , diese auf den einzelnen

Monat her ab brach und mit neun multiplizier te. De r Revisor ging dabei davon aus, dass ab Oktober 2018 kein Arbeitnehmer bei der Z.___ GmbH mehr beschäftigt war

( Urk. 9/190/1) . Dieses Vorgehen bzw. die Schätzung , welche eine Lohnsumme von Fr. 262'740.-- ergab, ist mit Blick auf die (damals) gegebene Aktenlage grundsätzlich nachvollziehbar und erweist sich nach dem Gesagten jedenfalls als nicht zu hoch . Dass die Beschwerdegegnerin für das Jahr 2018 alsdann auf einer Lohnsumme von Fr. 262‘740.-- Lohnbeiträge erhob, ist damit nicht zu beanstan den . Dass die Konkursitin im Jahre 2018 keinerlei Arbeitnehmer mehr beschäftigt haben soll, widerspricht den Akten und ist keinesfalls glaubhaft.

Der Beizug von allfälligen Buchhaltungsunterlagen der Z.___ GmbH beim Konkursamt A.___

oder anderweitige Abklärungen sind nicht erforderlich. Es ist angesichts der vorliegenden Akten davon auszugehen, dass keinerlei verwertbare Lohnbuchhaltung vorhanden ist und der Beschwerdeführer - wäre eine geordnete Buchhaltung 2018 vorhanden - diese jedenfalls bis zum Verkauf der Firma hätte vorlegen können . 4.3

Gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin beläuft sich d er Schaden für die nicht entrichteten Lohnbeiträge des Jahres 2018 , Verzugszinsen, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten sodann auf insgesamt Fr. 3 8 ‘636.5 5. Die ser Gesamts chaden ist anhand der Kassenakten hinreichend substantiiert darge legt (vgl. dazu d en Kontoauszug vom 1 8. September 2021 [ Urk. 9/251/6-12]) , die Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 1 2. Januar 2018 [ Urk. 9/47], den Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 2 3. August 2019 [ Urk. 9/19 0 ] und die Veranlagungs verfügungen vom 1 1. Juli 2018 [ Urk. 9/71-73] ). 5 . 5 .1

5 .1.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ( AHVV ) schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; 111 V 172 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_165/2017 vom 8. August 2017 E. 4.2.3). 5 . 1.2

Nach Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden ( Art. 35 Abs. 2 AHVV). Als Wesentlich wird praxis gemäss eine Abweichung von 20 % betrachtet. Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akonto beiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Aus gleichskasse zurückerstattet oder verrechnet. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV). 5 .2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die

Z.___ GmbH den ihr als Arbeit geberin obliegenden Abrechnungs

- und Zahlungs pflichten im Jahr 2017 nach jeweiliger Mahnung verspätet ( Urk. 9/10, Urk. 9/12, Urk. 9/13, Urk. 9/15 f., Urk. 9/17,

Urk. 9/20 ff., Urk. 9/32) und

ab dem Jahr 2018 nicht mehr nach gekommen ist, indem sie auf den im Jahr 2018 aus gerichteten Löhnen die Sozialversicherungs abgaben nicht abführte

und auch die Lohndeklaration 2018 nicht einreichte . Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesell schaft wiederholt zu mahnen, Betreibungen einzuleiten und die Lohnbeiträge zu veranlagen (vgl. Urk.

9/251/6-12 ). Ferner wurde auch ein Termin für eine anberaumte Arbeitgeber kontrolle unentschuldigt nicht eingehalten

(Urk. 9/1 90/1 ). Die Beschwerdegegnerin erstattete insbesondere w egen des Verdachts auf Misswirt schaft ( Art. 165 des Strafgesetzbuches, StGB) und auf Unterlassung der Buchfüh rung ( Art. 166 StGB) Strafanzeige ( Urk. 9/240). Die Z.___ GmbH ist ihren Zahlungs- und Arbeitgeberpflichten somit nicht nachgekommen.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde führers zurückzuführen ist. 6 . 6 .1

6 .1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Ver schuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Scha denersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder ein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Miss achtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nicht befolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 6 . 1.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfalts pflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4, 108 V 199 E. 3a, je mit Hinweisen). 6 .1.3

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung des Unternehmens einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unter neh mens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt dem nach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als ein zige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwor tung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 6 .1.4

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Scha den nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dage gen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237). 6.1.5

Nach ständiger Rechtsprechung zu

Art. 52 AHVG dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Aus tritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der

Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungs rat entfaltet haben (BGE 126 V 61 E. 4a mit Hinweisen ).

Für den Nachweis eines Rücktritts aus dem Verwaltungsrat bei unverändert belassenem Handelsregistereintrag wird ein höherer Beweisgrad als eine über wiegende Wahrscheinlichkeit verlangt (das Ausscheiden muss « klar ausgewiesen » sein, vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_424/2016 vom 26.

Januar 2017 E. 4.1 und 9C_109/2010 vom 28. April 2010 E.

3.3 mit Hinweis auf BGE 126 V 61 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 9C_41/2017 vom 2. Mai 2017 E.

6.2 ). 6 .2

Der Beschwerdeführer war

vom 2 6. Juli 2017 bis zum 6. September 2018 als Gesellschafter und Geschäftsführer mi t Einzelunterschrift der Z.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ( Urk. 9/251/18 ). Dem Beschwerdeführer k am somit formelle Organeigenschaft zu. Dass er faktisch bereits per 1. Januar 2018 als Geschäftsführer zurückgetreten sein soll, ist nicht nachgewiesen. Aktenkundig ist vielmehr , dass er etwa auch noch die Lohndeklaration des Jahres 2017 vom 12.

Januar 2018 ( Eingangsdatum bei der Beschwerdegegnerin : 1 6. April 2018, Urk. 9/47) unterzeichnete , der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 5. März 2018 mitteilte, dass die voraussichtliche Lohnsumme des Jahres 2018 Fr. 180‘000.-- betrage ( Urk. 9/33) , und C.___ am 1 6. März 2018 zum Bezug von Familien zulagen anmeldete ( Urk. 9/252/1). Unter diesen Umständen muss davon aus ge gangen werden , dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Z.___ GmbH

erst

am

2. August 2018 zurücktrat , als er mit B.___ den Vertrag über die Abtretung von Stammanteilen ( Urk. 9/25 3 /3-5) schloss. Infolgedessen ist der Beschwerdeführer - entgegen seinem Vorbringen - auch für die unterlas sene Meldung, wonach die Lohnsumme offensichtlich den Wert der als Grundlage der Akontozahlungen gemeldeten Jahreslohnsumme von Fr.

180‘000.-- über schreite, verantwortlich (vgl. E. 5.1.2).

Bei der Z.___ GmbH handelte es sich

um ein kleines Unternehmen mit weni ger als zehn Angestellten (Urk. 9/33 und Urk. 9/47 ). Bei derart leicht überschau baren Verhältnissen musste der Beschwerdeführer als einziger Geschäftsführer den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens haben. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn wie vorliegend die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt waren. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grund sätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurech nen, was die volle Schadenersatz pflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungs voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_311/ 2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). Dieser Verpflichtung ist der Beschwer deführer nicht nachgekommen. Er räumte den Netto-Lohnzahlungen i m Jahr 2018 offenbar Priorität vor der Beitragsentrichtung ein. Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungs beiträgen (inkl. Nebenkosten) als mindestens grobfahr lässige Unterlassung anzu rechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht gegeben.

Nicht haftbar gemacht werden kann der Beschwerdeführer jedoch für die nach dem tatsächlichen Austritt am 2. August 2018 fällig gewordenen Beiträge für die Monate Juli, August und September 2018 sowie auch für die nach diesem Datum angefallenen Mahngebühren, Verzugszinsen, Betreibungs- und Veranlagungs kosten. Bei entgangenen Beiträgen

2018 (bis September) von total Fr.

36‘ 133.35 (vgl. Urk. 9/196/1) resultiert demnach eine Schuld von Fr.

24‘ 088.90 ( Fr. 36‘ 133.35 : 9 x 6 ). Damit wurden

Familien zulagen von Fr. 3’600 .-- (6 x Fr. 600.--) verrechnet . Hinzuzurechnen ist die Rückforderung der zu viel verrech neten F amilienzulagen à Fr. 600. -- pro Monat für den Zeitraum von

Januar bis und mit Juli 2018 von Fr. 4'200. -- ( 7 x Fr. 600.-- ; Urk. 9/251). Hinzu kommen schliesslich die aktenmässig ausgewiesenen, nicht bezahlten Inkassokosten bis zum 1.

August 2018 von insgesamt Fr. 1'152.-- (Mahngebühren von Fr. 600.-- [ Urk. 9/20-23, Urk. 9/28-30, Urk. 9/39-40, Urk. 9/45, Urk. 9/51-52, Urk. 9/64, Urk. 9/67, Urk. 9/74] , Verzugszinsen von Fr. 153.10 [ Urk. 9/35, Urk. 9/46, Urk. 9/53-54, Urk. 9/69] , Betreibungskosten von Fr. 233.90

[ Urk. 9/55-57 ] und Veranlagungskosten von Fr. 165.-- [inkl. Zustellkosten ;

Urk. 9/71-7 4 ] ). Demge mäss haftet der Beschwerdeführer für einen Schaden von Fr.

25'840.90 ( Fr. 24' 088.90

– Fr.

3’600 .-- + Fr. 4'200.-- + Fr. 1'152.-- ). 7.

7 .1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen). 7 .2

Hätte der Beschwerdeführer nur soweit Löhne ausbezahlt, als er die darauf geschul deten Beiträge bei Fälligkeit ebenfalls hätte begleichen können bzw. hätte er in äquivalenter Weise die Beiträge auf den Lohnsummen monatlich akonto abgeführt , wäre der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten. Zwi schen dem widerrechtlichen Ver halten des für das Handeln der Arbeitgeber firma verantwortlichen Beschwerde führers und dem eingetretenen Schaden ist ein adä quater Kausalzusammenhang demnach zu bejahen. 8 .

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 1 4. Februar 2013 (Urk. 2) demnach dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 25‘840.90 zu bezahlen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

9.

Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 GSVGer haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Partei kosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Unter Berück sichtigung der massgeblichen Kriterien erscheint die Zusprache einer reduzierten Prozessentschädigung für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer von Fr. 6 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

I n teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerde gegnerin vom 1 4. Februar 2023 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 25‘840.90

zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschä digung von Fr. 6 00 .-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Niklaus Glatthard und/oder Rechtsanwalt Dominic Ley - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert die erforderliche Grenze von Fr. 30'000.-- erreicht, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde einge reicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertre tung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl