AK.2021.00003

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2021.00003

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom 1 3 . Januar 2022 in Sac hen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ war seit dem 1 1. Dezember 2002 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft Y.___ , welche der Sozi alversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit Januar 2009 (vgl. Urk. 2 S. 3) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war. Nach vorläufig gewährter und schliesslich widerrufener Nachlassstundung eröff nete die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Hinwil m it Urteil vom 2 8. April 2016 über die Aktiengesellschaft Y.___

den Konkurs, der infolge eingelegter Rechtsmittel ab dem 1 1. November 2016, 8.00 Uhr, Wirkung entfal tete (vgl. Sachverhalt in der Verfügung der Konkursrichterin des Bezirks gerichts Hinwil vom 1 5. Dezember 2016, Urk. 8/1001) . Die Ausgleichskasse mel dete im Konkursverfahren eine Forderung für offene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 208'972.-- zur Kollokation in der zweiten Klasse an ( Urk. 8/1012). Mit Urteil der Konkursrichterin vom 1 6. Juli 2018 wurde das Kon kursverfahren als geschlossen erklärt und die Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (www.zefix.ch).

Mit Verfügung vom 2 7. Juni 2019 fo rderte die Ausgleichskasse von X.___ (als Einzelhafter )

Schadenersatz für entgangene Sozialversiche rungsbeiträge einschliesslich Inkassokost en in der Höhe von Fr. 187'488.60 (Urk. 8/1040 /3-5 ). Die dagegen von X.___ am 1 2. Juli respektive 2 9. September 2019 erhobene Einsprac he (Urk. 8/1042, Urk. 8/104 4 und Urk. 8/104 7 ) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2 0. Januar 2021 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob X.___ mit Eingabe vom 2 7. Februar 2021 Beschwerde und beantragte sinngemäss , es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass die von der Beschwerdegegnerin e rhobene Scha denersatzf orderung verjährt sei; e ventue ll sei die Sache zu weiteren Abklä rungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersucht e er um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ( Urk. 1 S. 1 ). Die Beschwer degegnerin beantragte mit Beschwer deantwort vom 1 5. April 2021 die Abwei sung der Beschwerde ( Urk. 7) . Mit Verfügung vom 2 1. April 2021 stellte das Gericht dem Beschwerdeführer die Beschwerdeantwort zu. Gleichzeitig hielt es fest, dass es die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels nicht als erfor der lich erachte. Den Parteien bleibe es jedoch unbenommen, sich nochmals zur Sache zu äussern und weitere sachbezogen e Unterlagen einzureichen (Urk. 9). Am 2 7. September und 1 5. Oktober 2021 reichte der Beschwerdeführer Stellung nahmen ein

( Urk. 15-16) , welche der Beschw erdegegnerin am 20. Oktober 2021 zur Kenntnis gebracht wurden ( Urk. 18). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen - versicherung ( AHVG ) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr läs sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsfüh rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den glei chen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz, EOG) und Arbeitslosenversi cherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzu lagen (Art. 25 lit . c FamZG ). 1.2 1.2.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrich tung wegen Zahlungsunfähigkeit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240; BGE 141 V 487 E. 2.2). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinwei sen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin (BGE 136 V 268 E. 2.6 mit Hinweisen, BGE 123 V 12 E. 5b, 168 E. 2a, 113 V 256 E. 3a, 112 V 156 E. 2). 1.2.2

Am 1. Januar 2020 sind die geänderten Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) über die Verjährung in Kraft getreten. Gleichzeitig erhielt die Verjährun gs bestimmung von Art. 52 Abs. 3 AHVG

eine neue Fassung (Verweis auf die Bestimmungen des OR ü ber die unerlaubten Handlungen, Art. 60 OR ).

Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2020 verwirklicht hat (vgl. nachfolgend E. 2 .2 ) , bleibt die erfolgte Gesetzesänderung indes unbe rücksichtigt (vgl. Art. 49 Schlusstitel: Anwendungs- und Einführungsbestim mungen zum Zivilgesetzbuch , ZGB ; vgl. zum Übergangsrecht von a Art . 82 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [ AHVV ] in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung: BGE 131 V 425 ).

Nach a Art . 52 Abs. 3 AHVG in der bis zum

31. Dezember 2019 gültig gewesenen und vorliegend anwendbaren Fassung verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Die Arbeitgeberin kann auf die Einrede der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese. 1.2.3

Die Ausgleichskasse hat in der Regel von dem Zeitpunkt an Kenntnis des Scha dens, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2, 131 V 425 E. 3.1, 128 V 15 E. 2a, je mit weiteren Hin weisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1). Die Frist zur Geltendmachung des Schadens wird in Gang gesetzt, wenn die Aus gleichskasse die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendige Kennt nis über Existenz, Beschaffenheit und wesentliche Merkmale des Schadens sowie die Person des Ersatzpflichtigen hat (BGE 128 V 10 E. 5a mit Hinweisen). In diesem Sinne zumutbare Kenntnis eines Teilschadens genügt (BGE 121 V 240 E. 3c/ bb ; Urteil des Bundesgerichts 9C_131/2008 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.1). Nicht erforderlich ist, dass die Höhe des Schadens ziffernmässig bereits genau festgelegt werden kann. Es reicht aus, wenn die Ausgleichskasse die voraussicht liche Höhe des aufgrund der unbezahlt gebliebenen Beiträge zu erwartenden Ver lusts abzuschätzen vermag (vgl. BGE 116 II 158 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 9C_325/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 2.1.1 und 9C_166/2017 vom 8. August 2017 E. 4.1, je mit weiteren Hinweisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens, wenn sie in die Ver teilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Ver fahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inven tar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner For derung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_131/2008 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.1 , Urteil des Bundesgerichts 9C_704/2007 vom 1. März 2008 E. 5.1 nicht publ . in: BGE 134 I 179). 2.

2.1

Vorweg ist festzuhalten, dass vorliegend nur die Wahrung der zweijährigen Ver jährungsfrist seit Kenntnis des Schadens gemäss

a Art . 52 Abs. 3 AHVG zur Dis kussion steht . Die fünfjährige Fri st von a Art . 52 Abs. 3 AHVG wurde mit Erlass der Schadenersatzverfügung am 2 7. Juni 2019 bzw. Einspracheentscheid vom 2 0. Januar 2021 offensichtlich gewahrt . Die von Amtes wegen vorfrageweise zu prüfende Frage, ob die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge im Zusammenhang mit einem strafrechtlich relevanten Verhalten steht und daher nach a Art . 52 Abs. 4 AHVG eine längere Verjährungsfrist gelten würde, ist zu verneinen. Weder hat die Ausgleichskasse diese Frage aufgeworfen und dazu sachdienliche Unterlagen eingereicht noch enthalten die Akten diesbezüglich e Hinweise. Insbeso n dere betraf das vom Konkursamt veranlasste Strafuntersu chungsverfahren keine Handlungen in Zusammenhang mit der fehlenden Bezah lung von Lohnbeiträgen (vgl. BGE 135 V 74 E. 4.3 in fine ). 2.2

Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) wurde am 2 4. A pril 2017 publi ziert, dass der Kollokationsplan im Konkursverfahren der

Aktiengesellschaft Y.___ 20 Tage aufliege. Die Auflage des Konkursinventars erfolge zu einem späteren Z eitpunkt ( Urk. 8/1015). Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 teilte die Beschwerdegegnerin dem Konkursamt Wald ZH unter Hinweis auf die Publi kation des Kollokationsplans mit, dass eine allfällige Schadenersatzklage gegen die Verantwortlichen geprüft werde. Die Beschwerdegegnerin bitte deshalb um Angaben des Konkursamtes , ob bzw. in welchem Ausmass sie zu Schaden kommen werde ( Urk. 8/1016). Mit Eingabe vom 9. M ai 2017 teilte das Kon kursamt Wald ZH der Beschwerdegegnerin mit, dass sie

voll zu Schaden kommen werde ( Urk. 8/1017). Am 1 5. Juni 2017 berichtete der Revisor über die Arbeitge berkontrolle und stellte die Lohndek laration 2016 in Aussicht (Urk. 8/1019), wel che am 2 0. Juni 2017 eingereicht wurde ( Urk. 8/1021), woraus sich in Bezug zu den Akontorech n ungen 2 017 ein Differenzbetrag von Fr. 6'471.50 zugunsten der Konkursitin ergab, was die Beitragsforderung der Beschwerdegegnerin auf Fr. 202'500.50 reduzierte ( Urk. 8/1022). Am 1 7. Juli 2017 wurde im SHAB publi ziert, dass das Inventar im Konkursverfahren der Aktiengesellschaft Y.___ 10 Tage aufliege ( Urk. 8/1025). 2.3

Aufgrund des Eintrags im Aktenverzeichnis (« Dok - Eing .-Datum») steht fest, dass der Beschwerdegegnerin die Eingabe des Konkursamtes Wald ZH vom 9. Mai 2017 ( Urk. 8/101 7), mit welcher sie Kenntnis vom Schaden erhielt, am 1 0. Mai 2017 zugestellt wurde. Die

Verjährungsfrist von zwei Jahren gemäss a Art . 52

Abs. 3 AHVG

begann daher am 1 0. Mai 2017 zu laufen und endete am

1 1. Mai 201 9. Die mit Verfügung vom 2 7. Juni 2019 (Urk. 8/1040 /3-5 ) geltend gemachte Schadenersatzforderung ist damit verjährt. 2.4

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin ( Urk.

7) war das Urteil der Konkursrichte rin des Bezirksgerichts Hinwil vom 1 6. Juli 2018, mit welchem das Konkursverfahren als geschlossen erklärt wurde, für den Zeitpunkt der

Schaden s kenntnis nicht massgebend. Da die Verjährungsfrist bereits bei zumutbarer Kenntnis eines allfälligen Teilschadens zu laufen beginnt (vgl. E . 1.2.3 ), kommt diesbezüglich sodann auch dem vom B eschwerdeführer mit Kollokationsklage vom 1 1. Mai 2017

( zunächst ) beim Bezirksgericht Hinwil anhängig gemachten Verfahren mit dem Rechtsbegehren, es sei die mit Fr. 208'972.-- zur Kollokation gemeldete Forderung der Beschwerdegegnerin lediglich im Betrag von maximal Fr. 100'000. -- zuzulassen ( Urk. 8/1020/8-9; vgl. dazu auch die klageabweisende Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom

7. Juni 2017, Urk. 8/1020/1-7 , das Urteil des Bundesgerichts 5D_245/2017 vom 1. Dezember 2017, Urk. 8/1029, und die Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1 2. Dezember 2017, Urk. 8 /1031 ), keine Bedeutung zu.

3.

Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 0. Januar 2021 betreffend Schaden ersatz ist demnach ersatzlos aufzuheben.

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 2 0. Januar 2021 betreffend Schadenersatz ersatzlos aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Ta gen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun desgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl