AK.2020.00018

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2020.00018

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

3. September 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Jakob Frauenfelder Sameli Thür Rechtsanwälte Bahnhofstrasse 58, 8001 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

X.___ war vom 2 1. Juni 2006 bis zum 2. Mai 2016 und vom

2. Mai 2017 bis zum 2 2. Januar 2018

Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunter schrift der Z.___ GmbH ( ehemals: A.___ GmbH ), welche der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags pflich tige Arbeitgeberin angeschlossen war.

Die Gesellsch aft bezweckte den Be trieb, die Führung und Verpachtung von Lebensmittelladen sowie Import und Export von Lebensmitteln. Mit Urteil vom 2 7. Oktober 2016 eröffnete der Kon kurs richter des Bezi rksgerichts Dielsdorf über die Z.___ GmbH mit Wirkung ab dem 2 7. Oktober 2016, 10.00 Uhr, den Konkurs. Die dagegen erhobene Be schwerde hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 2 9. November 2016 gut und hob das Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichts Die lsdorf vom 2 7. Oktober 2016 auf ( www.zefix.ch und Urk. 7/309/25-26 ).

Mit Rechnung vom 6. März 2017 erhob die Ausgleichskasse von der Z.___ GmbH für die Monate Februar und März 2017 gestützt auf ein e

Lohnsumme von Fr. 7'400.-- Akonto -Lohnbeiträge ( Urk. 7/226). Am 7. Juni 2017 teilte die Aus gleichskasse der Z.___ GmbH mit, dass im Zeitraum April bis Juni 2017 Akonto -Lohnbeiträge gestützt auf ein er Basis von Fr. 11'100.-- erhoben würden ( Urk. 7/238). In der Lohnbescheinigung vom 2 9. Juni 2017 gab die Z.___ GmbH an, dass ihre Angestellten im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 3 0. Juni 2017 eine Lohnsumme von Fr. 144'100.-- erzielt hätten ( Urk. 7/241) . Mit Rech nung vom 6. Juli 2017 erhob die Ausgleichskasse von der Z.___ GmbH für den Zeitraum von Januar bis Juni 2017 gestützt auf ein en

Bruttolohn von Fr. 125'600.-- Lohnbeiträge in der Höhe von Fr. 17'659.35 (inkl. Verwaltungs koste

n) abzüglich eines Guthabens

( Urk. 7/242). In der Folge leistete die Z.___ GmbH Teilzahlungen (vgl. Urk. 7/242-244 und Urk. 7/250) und wurde von der

Ausgleichskasse gemahnt und betrieben ( Urk. 7/247-248, Urk. 7/ 254 und Urk. 7/257).

Seit dem 2 2. Januar 2018 war Y.___ Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Z.___ GmbH. In der Lohndeklaration 2017 vom 3 1. Januar 2018 wies die Z.___ GmbH eine zusätzliche Lohnsum me von Fr. 440'445.-- aus (Urk. 7/262). Mit Urteil vom 7. Februar 2018 eröffnete die Konkursrichter in des Bezirksgerichts Zürich über die Z.___ GmbH mit Wirkung ab dem 7. Februar 2018, 10.00 Uhr,

den Konkurs ( www.zefix.ch und Urk. 7/309/25-26) . Am 20.

Februar 2018 erwirkte die Ausgleichskas se einen Verlustschein über Fr. 9'805.75 ( Urk. 7/263). Mit Urteil des Konkursrichters vom 2 2. Februar 2018 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingest ellt ( www.zefix.ch und Urk. 7/309/25-26).

Am 2 4. April 2018 gi ngen bei der Ausgleichskasse weitere Lohnabrechnungen und steuerliche Lohn ausweise 2017 der Z.___ GmbH bzw. der B.___ GmbH ein ( Urk. 7/280). Am 2 4. Mai 2018 führte die Aus gleichskasse für die Kontrollperiode n 2013 bis 2018 eine Arbeitgeberkontrolle durch, anlässlich derer sie feststellte, dass die Z.___ GmbH keine Buch hal tung geführt habe und keine Geschäftsakten zur Verfügung stehen würden ( Urk. 7/285). Am 1. Juni 2018 wurde die Z.___ GmbH aus dem Hande ls register gelöscht ( Urk. 7/309/25 ). Am 6. Juni 2018 reichte die Ausgleichskasse beim Stadtrichteramt Zürich gegen Y.___ eine Strafanzeige wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen die AHV-Bestimmungen (Verletzung der Auskunftspflicht [ Art. 88 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lassenenversicherung , AHVG], Verunmöglichen der Arbeitgeberkontrolle [ Art. 88 Abs. 2 AHVG] und Nichteinreichen der Lohndeklaration [ Art. 88 Abs. 3 AHVG] ein ( Urk. 7/292).

Mit Verfügung en vom 3 1. Oktober 2019 verpflichtete die Ausgleichskasse

X.___ und Y.___ als Solidarhafter gestützt auf Art. 52 AHVG zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Lohnbeiträge der Z.___ GmbH aus dem Jahr 2017 in der Höhe von Fr. 82'300.45 ( Urk. 7/309/2-7 ). Die dagegen von X.___ am 2 2. November 2019 erhobene Einsprache ( Urk. 7/310, vgl. auch Einspracheergänzu ng vom 2 7. Januar 2020, Urk. 7/316 ) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2 9. Mai 2020 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob X.___ am 2. Juli 2020 Beschwerde und beantragte, es seien der angefochtene Entscheid vom 2 9. Mai 2020 sowie die Verfügung vom 3 1. Oktober 2019 vollumfänglich aufzuheben.

Der Beschwerdeführer begründete dies im Wesentlichen damit, dass es sich bei den Löhnen , auf welchen die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin beruhe, um jene der Mitarbeiter der

B.___ GmbH gehandelt habe , welche im Nachhinein fälschlicherweise der Z.___ GmbH zugerechnet worden seien

( Urk. 1/1 ). Die Beschwerdegeg nerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. September 2020 die Abwei sung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde führer sei anzuweisen, die Buchhaltung der Z.___ GmbH des Jahres 2017 einzureichen ( Urk. 6). Mit Verfügung vom 6. Oktober 2020 setzte das Gericht der Beschwerdegegnerin Frist an, um sich dazu zu äussern, ob die B.___ GmbH bei ihr als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war und bejahenden falls deren Lohndeklarationen der Jahre 2016 und 2017 sowie deren Arbeit ge ber kontrollunterlagen einzureichen. Gleichzeitig setzte das Gericht dem Be schwer deführer Frist an, um die Buchhaltungsunterlagen der Z.___ GmbH des Jahres 2017 einzureichen. Alsdann wurde Y.___ zum Prozess beigeladen und es wurde ihm Frist angesetzt, um sich zu den Eingaben der Parteien (Beschwerde und Beschwerdeantwort) zu äussern sowie mitzuteilen, bei welcher Aus gleichs kasse die B.___ GmbH als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war, falls sie dies nicht bei der Beschwerdegegnerin war ( Urk. 8). Y.___ liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen. Am 2 7. Oktober 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein ( Urk. 13). Mit Eingabe vom 2 9. Okto ber 2020 legte die Beschwerdegegnerin die verlangten Akten ins Recht ( Urk. 14-16). Mit Eingabe vom 1 6. Dezember 2020 nahm der Beschwerdeführer hierzu Stellung ( Urk. 19). Die Beschwerdegegnerin teilte m it Eingabe vom 2 2. Januar 2021 mit, dass sie auf eine Stellungnahme zur Eingabe des Beschwer deführers vom 1 6. Dezember 2020 verzichte ( Urk. 22). Dies wurde dem Beschwer de führer am 2 7. Januar 2021 angezeigt ( Urk. 23). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Z.___ GmbH g emäss der Lohnd eklaration vom 3 1. Januar 2018 und den danach eing ereichten Lohnabrechnungen im Jahr 20 17 Löhne in der Höhe von Fr. 605'06 5. -- ausbezahlt habe . Akontobeiträge habe sie aber lediglich auf eine r jährliche n Lohnsumme von Fr. 144'000.-- bezahlt. Der geltend gemachte Scha den in der Höhe von Fr. 82'300.45 setze sich aus paritätische n Lohn- und FAK-Beiträgen, Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Gebühren und Rückforderungen zu viel ausbezahlter Familienzulagen zusammen. Indem die Z.___ GmbH bzw. der Beschwerdeführer als deren ehemaliger Gesellschafter und Geschäfts führer die Lohnbeiträge nicht vollständig bezahlt habe, habe er die gesetzliche Beitrags- und Abrechnungspflicht verletzt . Es müsse

zumindest von einer grob fahrlässigen Missachtung der gesetzlichen

Vorschriften ausgegangen werden. Hätte der Beschwerdeführer die geschuldeten Beiträge fristgerecht abgeliefert und nur so weit Löhne ausgerichtet, als die darauf geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. Der adä quate Kausalzusammenhang sei damit erstellt ( Urk. 2). 1.2

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass verschiedene bei den Akten liegende Indizien dafür sprechen würden, dass eine nachträgliche Zu rechnung der Löhne der B.___ GmbH an die Z.___ GmbH durch Y.___ , der ab dem 4. Dezember 2017 auch Geschäftsführer der B.___ GmbH gewesen sei, erfolgt sei. Die tatsächlich im Jahr 2017 bei der Z.___ GmbH angestellten Mitarbeiter würden in der Lohndeklaration von Y.___ vom 3 1. Januar 2018 nicht auftauchen. Y.___ , gegen welchen die Beschwerde gegnerin Strafanzeige erstattet habe, sei als «Firmenbestatter» bekannt. Wie die im Recht liegenden Lohna brechnungen von C.___ der Monate April bis Dezember 2017 zustande gekommen seien, entziehe sich der Kenntnis des Beschwerdeführers. Der Name C.___ sage ihm nichts. Der Beschwerde führer hege den Verdacht, dass auch diese Lohnabrechnungen nachträglich, das heisse nach s einem Ausscheiden Anfang 2018, erstellt worden seien. Dem Be schwerdeführer seien diese nach seinem Austritt erstellten Unterlagen nicht bekannt gewesen. Eine durch ihn erfolgte absichtliche oder grobfahrlässige Miss achtung der Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG sei nicht ersichtlich . Über dies wäre die Schadenersatzforderung im Zeitpunkt der Geltendmachung durch die Beschwerdegegnerin bereits verjährt gewesen (Urk. 1 /1 ). 1.3

Mit Stellungnahme vom 2 7. Oktober 2020 erklärte der Beschwerdeführer , dass er sämtliche vorhandenen Buchhaltungsunterlagen der Z.___ GmbH des Jahres 2017 dem Treuhänder D.___ über geben habe. D.___ habe ihm da mals den Verkauf der Gesellschaft vorgeschlagen, den Käufer Y.___ ins Spiel ge bracht und den Verkauf sodann organisiert. Gemäss heutigem Wissensstand sei D.___ seit längerer Zeit untergetaucht und werde von verschiedener Seite (Polizei, Familie) gesucht ( Urk. 13). 1.4

Die Beschwerdegegnerin teilte mit Ein gabe vom 2 9. Oktober 2020 mit, dass die B.___ GmbH vom 1. März 2013 bis zum 3 1. Mai 2018 bei ihr als Arbeit geberin angeschlossen gewesen sei ( Urk. 14). 1.5

Der Beschwerdeführer erklärte in der Stellungnahme vom 1 6. Dezember 2020, dass den Akten der B.___ GmbH weitere Umstände zu entnehmen seien, welche die in der Beschwerdes chrift aufgestellte Annahme, wonach die Lohnde k laration vom 3 1. Januar 2018 unzutreffend sei, stützen würden ( Urk. 19). 2. 2.1

Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge schäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 2.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz ) und Arbeitslosenversicherungs bei träge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche rung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienaus gleichs kassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c

FamZG ). 3. 3.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3.2

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Ent richtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungs un fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 3.3

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit geber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung). 3.4

3.4.1

Die von der Beschwerdegegnerin erhobene Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 82'300.45 setzt sich zusammen aus nicht bezahlten

paritätischen Lohn- und FAK-Beiträgen des Jahres 2017 , Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Gebüh ren und Rückforderungen zu viel ausbezahlter Familienzulagen (vgl. Urk. 7/309/2) .

Fr. 9'805.75 des geltend gemachten Schadens betreffen dabei Lohnbeiträge, Ver waltungs - und Inkassokosten , welche gestützt auf die Lohnbescheinigung der Z.___ GmbH vom 2 9. Juni 2017 ( Urk. 7/241 ) in Rechnung gestellt worden waren

und über welche die B eschwerdegegnerin

am 2 0. Februar 2018 einen Verlust schein erwirkte ( Urk. 7/263). Dieser Schaden ist anhand Kassenakten, insbeson dere der genannten Lohnbescheinigung , der Akten des Betreibungsamtes Zürich 9 (Urk. 7/254 und Urk. 7/263 ) und des Kontoausz uges vom 2 8. Oktober

2019 (Urk. 7/309/8-11 ), hinreichend substantiiert dargelegt.

Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 3 1. Oktober 2019 (Urk. 7/309/5-7 ) wahrte die Beschwerdegegnerin die ab dem Zeitpunkt der Ausstellung des Pfän dungsverlustscheines am 2 0. Februar 2018 ( Urk. 7/263) laufende zweijährige Frist

(vgl. BGE 113 V 256 E. 3c) . Die Forderung in der Höhe von Fr. 9'805.75 ist dem nach nicht verjährt. 3.4.2

Der darüber hinaus geltend gemachte Schaden im Umfang von Fr. 72'494.70 basiert auf der Lohndeklaration des Jahres 2017 von Y.___ vom 3 1. Januar 2018 ( Urk. 7/262) und den Lohnunterlagen von C.___ ( Urk. 7/280) . Y.___ war ab dem 4. Dezember 2017 Geschäftsführer der B.___ GmbH, über welche mit Urteil der Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom 1 4. Dezember 2017 der Konkurs eröffnet wurde , ehe er am 2 2. Januar 2018 auch Geschäftsführer der Z.___ GmbH wurde . Die B.___ GmbH bezweckte den Betrieb von Coiffeursalons und Gastrobetrieben sowie den Handel mit Waren aller Art ( www.zefix.ch ). Anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt Zürich- Altstetten vom 2 0. Februar 2018 gab Y.___ an, dass die Angestellten der B.___ GmbH über die Z.___ GmbH « abgewickelt » worden seien ( Urk. 7/288/15). Hinsichtlich der Lohndeklaration der Z.___ GmbH vom 3 1. Januar 2018, welche eine Lohnsumme von Fr. 440'445. -- aus weist , und der Lohnunterlagen von C.___

– gemäss Lohnauswe is erzielte dieser bei der Z.___ GmbH zwischen April und Dezember 2017 ein Einkommen von Fr. 20'520.-- ( Urk. 7/280/4) -

bestehen jedoch zahlreiche Unge reim t heiten. Zunächst fällt auf , dass die Z.___ GmbH in den Vorjahren konstant fünf bis sechs Angestellte ( Geschäftsführer, Betriebsarbeiter, Lageristen und Chauffeur ; vgl. Urk. 7/241 /3-8 ) beschäftigte und die Lohnsumme jeweils zwischen Fr. 144'100.-- und Fr. 194'593. -- betrug ( Urk. 7/147, Urk. 7/163, Urk. 7/174 und Urk. 7/241) . In der Lohndeklar ation vom 3 1. Januar 2018 finden sich nun Löhne von insgesamt 21 Angestellten , wobei aber keiner dieser Ange stellten den in den

Lohndeklarationen der Vorjahre bzw. in der Deklaration vom 26. Juni 2017 (Urk. 7/241) aufge führten Angestellten entspricht. C.___ , der auch für die Z.___ GmbH tätig gewesen sein soll, wurde in der Lohn dekla ration vom 3 1. Januar 2018 überdies nicht aufgeführt. Im Weiteren liegt ein Arbeitsvertrag zwischen der B.___ GmbH und E.___ , Damencoiffeur , v om 2 7. Juni 2017 im Recht (Urk. 7/298/6). Wie der Beschwerdeführer zutreffend bemerkte ( Urk. 1 S. 3), schloss die B.___ GmbH zum damaligen Zeitpunkt somit (zumindest) noch einen Arbeitsvertrag ab. Dies, obwohl die betreffenden Mitarbeiter der B.___ GmbH gemäss Lohndeklaration vom 3 1. Januar 2018 bereits ab April 2019 bei der Z.___ GmbH angestel lt gewesen sein sollen. Ferner

ist zu bemerken , dass 16 von 21 der in der Lohndeklaration der Z.___ GmbH vom 3 1. Januar 2018

aufgelisteten Angestellten ( G.___ , H.___ , I.___ , J.___ , K.___ , L .___ , M .___ , N .___ , O .___ , P .___ , Q .___ , R .___ , S .___ , T .___ , U .___ und V .___ ) mit den jenigen in den Lohndeklarationen der B.___ GmbH der Jahre 2015 bis 2017 ü berein stimmen ( Urk. 16/1, Urk. 16/3 und Urk. 16/11). Der Beschwerde füh rer war ausweislich der Akten schliesslich zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Form fü r die B.___ GmbH tätig .

Vor diesem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass die in der Lohn deklaration vom 31. Januar 2018 aufgeführten Arbeitnehmer im Jahr 2017 nicht für die Z.___ GmbH tätig waren , sondern

ihren Lohn von der B.___ GmbH erhalten haben, deren Löhne von Y.___ erst nachträglich ( fälsch licherweise )

der Z.___ GmbH zugerechnet wurden. Dafür sprechen auch die Feststellungen des Amtes für Wirtschaft und Arbeit anlässlich ihrer Kontrolle vom 8. März 2017 betreffend Schwarzarbeit (Urk. 16/8); danach wurden jeden falls zwei der in der Lohndeklaration vom 31. Januar 2018 aufgelisteten Lohnbe züger als Arbeitnehmer der B.___ GmbH im Coiffeursalon tätig angetroffen. Dem Beschwerdeführer, der gemäss Tagebucheintrag des Handelsregisters des Kantons Zürich jedenfalls am 22. Januar 2018 als Gesellschafter und Geschäfts führer der Z.___ GmbH ausgetreten war, kann die von seinem Nachfolger am 31. Januar unterzeichnete Lohnabrechnung nicht zugerechnet werden, unab hängig davon, ob der Schaden in der Höhe von Fr. 72'494.70 wegen nicht be zahlter Lohnbeiträge und Nebenkosten für diese Angestellten bei der Z.___ GmbH oder bei der B.___ GmbH verursacht wurde. Unter diesen Umstän den ist ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers für den Schaden in der Höhe von Fr. 72'494.70 und damit seine Haftung zu verneinen.

4. 4.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ( AHVV ) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich recht lichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2

Nach Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Die für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt. Gemäss Art. 36 Abs. 4 AHVV nimmt die Ausgleichskasse den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalender jahr (Art. 36 Abs. 3 Satz 1 AHVV). 4.3

Aus den Akten is t ersichtlich, dass die Z.___ GmbH

auf den zwischen dem 1. Januar und dem 3 0. Juni 2017 ausgerichteten Löhnen die Sozialversicherungs abgaben teilweise nicht abführte. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb ver anlasst, die Gesellschaft zu mahnen und Betreibung einzuleiten ( Urk. 7/247-248, Urk. 7/254 und Urk. 7/257). Die Z.___ GmbH ist ihren Zahlungs- und Arbeitgeberpfli chten somit nicht nachgekommen.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerde füh rers zurückzuführen ist. 5. 5.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor sat z und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz licher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Um stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 5.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abwei chen den statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.).

Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts ( OR ) sind die Geschäftsführer einer GmbH sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt den Ge schä fts führern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nöti gen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanz kontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die Per sonen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hin blick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben jedoch bei sämtlichen Geschäftsführern. Kernstück der nicht delegierbaren Sorg falts pflichten bildet die Überwachungspflicht. Dazu gehört, dass sich jedes Mit glied der Geschäftsführung laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a). 5.3

Da der Beschwerdeführer vom 2. Mai 2017 bis zum 2 2. Januar 2018 Gesell schafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH war, kam ihm formelle Organ eigenschaft zu.

Bei der Z.___ GmbH handelt es sich – auch mit Blick auf die ausgerichtete Lohnsumme – um ein kleines Unternehmen mit einfacher Verwal tungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsichtlich der beitragsrech tli chen Situation, waren einfach und leicht überschaubar. Bei derartigen Verhält nissen wird vom einzigen Geschäftsführer einer GmbH praxisgemäss verlangt, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Ein solches Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurech nen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haf tungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bun desgerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2).

Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Er räumte de n Netto-Lohnzahlung en im Jahr 2017 offenbar Priorität v or der Beitragsentrichtung ein.

Nach dem Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen (inkl. Nebenko sten) in der Höhe von Fr. 9’805 .75

als grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen ist. Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich. 6.

6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6.2

Hätte die Z.___ GmbH nur so weit Löhne ausbezahlt, als sie die darauf geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit ebenfalls hätte begleichen können bzw. hätte sie in äquivalenter Weise die Beiträge auf den Lohnsummen monatlich akonto abgeführt , wäre der Schaden der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten. Zwischen dem widerrechtlichen Ver hal ten des für das Handeln der Arbeitgeberfirma verantwortliche n

Beschwerde führers und dem eingetretenen Schaden ist ein adäq uater Kausalzusammenhang zu bejahen. 7.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid der Be schwerdegegnerin vom 2 9. Mai 2020 (Urk. 2) demnach dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer zu verpflichten ist, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 9'805.75 zu bezahlen. In diesem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen. 8.

Gemäss § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das S ozialversicherungsgericht ( GSVGer ) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierig keit des Prozesses bemessen. Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien erscheint die Zusprache einer leicht reduzierten Prozessentschädigung für den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwer de gegnerin vom 2 9. Mai 2020 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersa tz in der Höhe von Fr. 9'805.75

zu bezahlen. In diesem Umfang

wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2’000 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Jakob Frauenfelder - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun desgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl