AK.2020.00011

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2020.00011

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiberin Locher Urteil vom

31. März 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Kokotek Burger Rindermarkt 5, 8001 Zürich Sachverhalt: 1. 1.1

Die Z.___ wurde am 2 7. April 2012 im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen . Am 1 4. Juni 2013 erfolgte die Sitzverlegung in den Kanton Zürich und die Umbenennung der Firma in A.___ . X.___ war seit diesem Datum bis am 7. September 2016 (Datum Tagesregister) alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH

mit Ein zel unterschrift ( Urk. 7/159/18-19). Die A.___ war der Sozialversiche rungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeit geberin angeschlossen. Mit Urteil vom 3 0. Mai 2017 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B.___ über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkurs verfahren wurde mit Entscheid des Konkursrichters vom 1 1. Juli 2017 mangels Aktiven eingestellt. Am 1 7. Oktober 2017 wurde die A.___ im Han delsregister des Kantons Zürich von Amtes wegen gelöscht ( Urk. 7/159/18-19). 1.2

Mit Verfügung vom 1 1. Juli 2019 ( Urk. 7/161) verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ in solidarischer Haftung mit Y.___ , für ihr ent gangene Beiträge Schadenersatz in der Höhe von Fr. 107'170.65 zu bezahlen ( Urk. 7/161). Die dagegen von X.___ am 9. September 2019 erhobene Ein sprache ( Urk. 7/164) hiess die Verwaltung mit Entscheid vom 1 6. April 2020 teil weise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 88'969.05 ( Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 6. April

2020 erhob X.___ am 20. Mai 2020 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2020 schloss die Ausgleichskasse auf Abwei sung der Beschwerde ( Urk. 6). Mit Gerichtsverfügung vom 7. Juli 2020 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen ( Urk. 8). Seine am 10. September 2020 eingereichte Eingabe ( Urk.

16) wurde dem Beschwerdeführer und der Be schwerdegegnerin mit Gerichtsverfügung vom 1 7. September

2020 zugestellt ( Urk. 17). 3.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 2.

2.1 2.1.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungs un fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 2.1.2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2019 gültig gewesenen Fassung) . 2.1.3

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtlos erklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Han delsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 2.1.4

Die Verjährung vollendet sich an demjenigen Tag und Monat des letzten Jahres der Frist, der durch seine Zahl dem Tag und Monat der schädigenden Handlung, dem Schadenseintritt beziehungsweise der Schadenskenntnis entspricht ( Reich muth , Die Haftung des Arbeitsgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich 2008, N 899). 2.1.5

Für die Wahrung der Verjährungsfrist ist lediglich erforderlich, dass die Aus gleichskasse innert Frist handelt, somit im Normalfall innert Frist die Schaden ersatzverfügung erlässt. Anders als beim Erlass einer Beitragsverfügung ist die rechtzeitige Postaufgabe der Schadenersatzverfügung und nicht der Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung an den Adressaten massgebend ( Reichmuth , a.a.O., N 901) . 2.2

Das Konkursverfahren der A.___ wurde am 1 1. Juli 2017 mangels Aktiven eingestellt. Der entsprechende Beschluss des Konkursrichters wurde am 1 7. Juli 2017 im SHAB publiziert ( Urk. 7/159/18-19). Die Schadenersatz ver fügung vom 11. Juli 2019 wurde dem Beschwerdeführer gemäss seiner eigenen Angabe am 1 7. Juli 2019 zugestellt ( Urk. 7/164 S. 2) und damit spätestens am 1 6. Juli 2019 der Post übergeben. Die Beschwerdegegnerin wahrte folglich die zweijährige relative Verjährungsfrist in jedem Fall . Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt. 3. 3.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3.2

Der von der Beschwerdegegnerin verfügungsweise geltend gemachte Schaden von Fr. 107'170.65 für die unbezahlt gebliebenen Beiträge und Nebenkosten ist anhand der Kassenakten – insbesondere des Kont oauszugs vom 3. Juli

2019 (Urk. 7/156 )

– hinreichend substantiiert dargelegt. 3.3

Die Beschwerdegegnerin reduzierte im angefochtenen Einspracheentscheid

– wie bereits ausgeführt – die vom Beschwerdeführer geforderte Schadenersatzsumme von Fr. 107'170.65 auf Fr. 88'969.0 5. Dabei ging sie vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer am 7. September 2016 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist ( Urk. 7/159/18-19 S. 2) ,

zutreffenderweise davon aus, dass er ledigli ch für die offenen Beiträge für die in den Monaten Mär z bis August 2016 ausgerichtete Lohnsumme einzustehen hat ( Urk. 2). 3.4

Der

Beschwerdeführer

be streitet die Höhe des Schadens unter Hinweis darauf, dass die Lohnsumme rechtzeitig gemeldet respektive fortlaufend korrigiert worden sei , weshalb auch die Akontobeiträge nicht zu tief ausgefallen seien , ab

( Urk. 1 S. 2) . Da diese Problematik nicht in erster Linie die Schadensberechnung in masslicher Hinsicht beschlägt, sondern im Wesentlichen die Frage eines allfälligen pflichtwidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers betrifft, ist darauf bei der Prüfung der Verschuldensfrage einzugehen (vgl. E . 5.4). 3.5

Das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung ist nach dem Gesagten durch die Akten ausgewiesen und wird vom Beschwerdeführer nicht hinreichend substantiiert in Zweifel gezogen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin zu be stätigen und grundsätzlich von einem vorliegend relevanten Schadensbetrag von Fr. 88'969.05 auszugehen. Dieser Betrag steht indes unter dem Vorbehalt, dass die für März bis August 2016 gemeldete Lohnsumme nicht der effektiv ausbe zahlten entspricht und damit eine Meldepflichtverletzung vorliegt , was zu prüfen bleibt (vgl. E. 3.3-4). 4. 4.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre ch enden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen – nicht nur im Jahr 2016 – unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und mehrere Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten. Hinzu komm t, dass die Konkursitin

– wiederum erst nach erfolgter Mahnung beziehungsweise Erinnerung – die Lohndeklarationen für die Jahre 2014 bis 2016 verspätet einreichte ( Urk. 7/ 7, 7/39 und 7/43). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 107'170.65 unbezahlt (E. 3.2), wovon ein noch zu bestimmender Anteil im vorliegenden Verfahren relevant ist (vgl. E.

3.5 hievor ). Damit ist die Konkursitin ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 5. 5.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vor schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha - den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab sicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz licher Missachtung der AHV Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz pflichtig wird, wenn besondere Um stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unter nehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523). 5.2

5.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5.2.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitge hend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwal tungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 5.2.3

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abwei chenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.). 5.3 5.3.1

Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung vor, sämtliche Angaben respektive Anpassungen – so auch der Lohnsumme – seien der Beschwerde gegnerin fortlaufend durch d as Treuhandbüro C.___ gemeldet worden. Auch die Kommunikation mit der Be schwerdegegnerin sei über das Treuhandbüro ge laufen. Über offene Zahlungen sei er nicht informiert worden. 5.3.2

Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, aus welchen Gründen es zum Konkurs der A.___ gekommen ist. Ins besondere ist nicht zu prüfen, ob Handlungen des Beigeladenen zur Zahlungs unfähigkeit der Firma geführt haben und inwiefern verantwortungsrechtliche Ansprüche bestehen . Zu entscheiden ist einzig, ob die A.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist. 5.3.3

Der Beschwerdeführer war seit 1 4. Juni 2013 als Gesellschafter und Geschäfts führer mit Einzelzeichnungsberechtigung der A.___ im Handels re gister eingetragen. Am 7. September 2016 schied er aus der Firma aus. Ihm kommt somit in der fraglichen Zeit, in welcher die vorliegend strittigen Sozial versicherungsbeiträge abzuliefern gewesen wären, formelle Organeigenschaft zu .

Die A.___ war zwar nicht mehr ein eigentliches Kleinstunternehmen; trotzdem – auch mit Blick auf die ausgerichtete Lohnsumme – ein Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur. Die Verhältnisse, namentlich auch hinsicht lich der beitragsrechtlichen Situation, waren einfach und leicht überschaubar. Bei derarti gen Verhältnissen muss von einem Geschäftsführer eine r GmbH verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. In diesen Konstellationen werden praxisgemäss auch erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zah lungsverkehr mit der Ausgleichs kasse gestellt. Denn gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Ges chäftsführung befasst sind, ver pflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen – im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden – Katalog unübert ragbarer und unentziehbarer Auf gaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausge staltung des Rech nungs wesens, der Finanzkon trolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung nicht, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten v er bleiben auch dann bei der (Gesamt)- Geschäftsführung beziehungsweise bei sämt lichen Geschäftsführern. Deshalb hat sich jedes Mitglied einer GmbH periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. hiezu BGE 114 V 219 E. 4a u nd E. 5 .2.3 hievor ).

Der Beschwerdeführer hätte daher insbesondere dafür besorgt sein müssen, dass von der Gesellschaft die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch das Beitragswesen gehört, eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund gereicht dem Beschwerde führer auch der Umstand, dass die Agentur C.___

für eben dieses Beitragswesen und

die Buchhaltung sowie die Kommunikation mit der Beschwerdegegnerin ver antwortlich war (vgl. Urk. 1) , nicht zur Entlastung. Denn dies mindert die dem Beschwerdeführer als (einzigem) formellem Organ der GmbH obliegenden stren gen Sorgfaltspflichten nicht und die genannten Pflichten und Obliegenheiten ver blieben auch nach einer (allfälligen) Delegation von Aufgaben beim Beschwerde führer. Er kann sich folglich insbesondere nicht damit seiner Verantwortung für die Gesellschaft entledigen (vgl. BGE 108 V 199 E. 3b). 5.4

5.4.1

Der Beschwerdeführer bringt vor, die von der Beschwerdegegnerin einverlangten Akontozahlungen hätten während seiner Zeit als Gesellschafter und Geschäfts führer der A.___

den geschätzten Lohnbezügen entsprochen ( Urk. 1 S. 2).

Die Jahresabrechnung für das Jahr 2016 vom 2 1. April 2017 , die explizit die Zeitspanne vom 1. März bis 31. August 2016 umfasst (vgl. Urk. 7/123 S. 3), wurde erst nach Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der A.___ erstellt beziehungsweise fällig (Urk. 7/127; zu Abrechnung und Ausgleich vgl. Art. 36 Abs. 4 AHVV). Auszugleichen waren indes Sozialversicherungsbeiträge, die zu einem Zeitpunkt entstanden waren, als der Beschwerdeführer einziges formelles Organ der GmbH war. Zu prüfen ist daher, ob der Verpflichtete durch eine vor sätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkte, dass die nach seinem Ausscheiden in Rechnung gestellten respektive fällig gewor denen Beiträge für die Zeit vom 1. März bis 3 1. August 2016 unbezahlt geblieben sind (vgl. E. 3.4). 5.4.2

Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber p eriodisch Akontobeiträge zu ent richten. Diese werden von der Ausgleichsk asse aufgrund der voraussichtli chen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Bei träge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- nicht über steigt, vierteljährlich zu bezahlen ( Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV). Ge mäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arb eitgeber der Ausgleichskasse we sentliche Änderun gen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut Randziffer 2057 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB ; Stand am 1. Januar 2021 ) gilt eine Abweich ung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 % von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme als wes entlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV (vgl. auch Urteil des Bun desgerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.1). Nach der bundesge richtlichen Recht sprechung verhält sich ein Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berück sichtigung der zu erwar tenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entspre chend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit Hin weis auf Urteil des Bun desgerichts 9C_335/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1).

Die Konkursitin

meldete am 1 3. Januar 2016 (Eingang bei der Beschwerde geg nerin) für das Jahr 2016 eine Lohnsumme von Fr. 45'000.-- (Urk. 7/33). Am 8. Februar 2016 (Eingang bei der Beschwerdegegnerin) korrigierte sie diese und deklarierte neu eine Lohnsumme von Fr. 67'092.-- ( Urk. 7/37). Entgegen den entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers ( Urk.

1) wurden in der Folge – auch nicht von der Agentur C.___

– keine weiteren Änderungen der Lohnsumme mitgeteilt respektive sind solche aktenkundig. Die tatsächlich aus ge richtete Lohnsumme 2016 betrug sodann Fr. 967'081.70 respektive vom 1. März bis 3 1. August 2016 Fr. 846'103.45 ( Urk. 7/123). Sie liegt damit

massiv bzw. weit über den noch zulässigen 10 %

über d er gemeldeten Lohnsumme. Diese wesent liche Änderung der Lohnsumme musste für den Beschwerdeführer im Verlaufe des Jahres 2016 bei der vorliegenden Grössenordnung klar erkennbar gewesen sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_355/2010 vom 1 7. August 2010 E. 5.4.1). Die unterbliebene Meldung der Erhöhung der Lohnsumme vom 1. März bis 3 1. August 2016 stellt eine Pflichtverletzung dar, die während der Zeit erfolgte, als der Beschwerdeführer (einziger) Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ war und auf das Abrechnungs- und Beitragswesen Einfluss nehmen konnte. Damit verhinderte er, dass die Beschwerdegegnerin die Akontobeiträge anpassen konnte, was zu einer erheblichen Ausgleichsrechnung führte, die in folge Konkurses der A.___ nicht mehr einbringlich war. Unter diesen Umständen haftet der Beschwerdeführer auch für die erst am 2 1. April 2017 in Rechnung gestellten Beiträge (inklusive Verwaltungskosten und Verzugszinsen). 5.4.3

Zu ergänzen bleibt, dass weder Abrechnungspflicht, Beitragsschuld noch Fällig keit von der Zustellung einer Rechnung bzw. einer Veranlagungs- oder Nach zahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig sind. Die Abrechnungs pflicht sowie die Beitragsschuld entstehen im Zeitpunkt der Lohn zahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 136/00 vom 29. Dezember 2000 E. 4 b). 5.4.4

Der vorliegend relevante Schadensbetrag beläuft sich damit auf Fr. 88'969.05. 5.5

Werden bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG ist es allerdings – allenfalls abgesehen von kurzfristigen Aus ständen – grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern die übrigen Haftungsvor ausset zun gen ebenfalls erfüllt sind. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Vollzugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungs gemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (Urteil des Bundesgerichts 9C_31 1/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2). Falls daher die Liquiditätssituation die Begleichung der vollen Bruttolöhne zuzüglich des Beitragsanteils des Arbeitgebers nicht zu lässt, sind die Lohnzahlungen praxisgemäss auf ein Mass zu reduzieren, welches die Entrichtung der darauf anfallenden Sozialversicherungsbeiträge erlaubt (vgl. etwa bereits Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 69/05 vom 15. März 2006 E. 5.3.3 mit Hinweis). Dem ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen; vielmehr hat er den Lohnbezügen – von 1. März bis 3 1. August 2016 insbesondere auch seinem eigenen in Höhe von Fr. 214'608.45 ( Urk. 7/123 S. 3)

– Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, welches Verhalten für ein weiteres Ansteigen der Beitragsausstände verantwortlich war. Dieses Handeln stellt eine Verletzung seiner öffentl ichrechtlichen Pflichten als Ge schäftsführer einer GmbH dar. Ausserdem bezog er für seine vom 1. September bis 3 1. Oktober 2016 dauernde Beschäftigung bei der A.___

– in dieser Zeit oblag die Geschäftsführung grundsätzlich dem Beigeladenen – einen Lohn von Fr. 16'000.-- ( Urk. 7/123 S. 4).) 5.6

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitrag swesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermag. Es liegen somit weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe vor. 6.

6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6.2

Zwischen dem dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhal ten und dem eingetretenen Schaden ist der Kausalzusammenhang ohne Weiteres zu bejahen. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden hätte verhindern können. 7.

Nach dem Dargelegten wurde der Beschwerdeführer zu Recht verpflichtet, für den eingetretenen Schaden im Umfang von Fr. 88'969.05 in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Rechtsanwalt Dr. Roland Kokotek Burger - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLocher