AK.2019.00028

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2019.00028

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

19. Mai 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___

war einzige r Gesellschafter und Geschäftsführer der seit 1 4. Februa r 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesene n

Y.___ ( Urk. 5 /171/7 ) . Die Gesellschaft war der Sozial ver siche rungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags pflichtige Arbeitgeberin ange schlossen ( Urk. 5/5) .

Mit Urteil vom

22. Mai 2017 eröffnete d ie Konkurs richter in des Bezirksge richts Z.___ den Konkurs über die Y.___ ( Urk. 5 /171/7 ). 1.2

In der Folge forderte die Ausgleichskasse von X.___ mit Verfü gung vom 27. November 2018 Schadenersatz für ihr entgangene Lohnbeiträge, Ver zugs zinsen, Verwaltungskosten und Gebühren in der Höhe von total Fr. 51'002.5 0. Sie verpflichtete sich, ihm eine allfällige Konkursdividende abzutreten respektive auszuzahlen (Urk. 5 / 171/2-3 ). Die Ausgleichskasse kam im Konkursverfahren betreffend Y.___

jedoch vollständig zu Verlust (vgl. Urk. 5/154, Urk. 5 /174 /12 ). Das Konkurs ver fahren wurde mit Urteil der Konkursrichterin des Bezirks gerichts Z.___ vom 1 1. Dezember 2018 als geschlossen erklärt ( Urk. 5 /179). 1.3

Alsdann erhob X.___ am 1 8. Dezember 2018 Einsprache gegen die Schaden ersatz verfügung vom 2 7. November 2018 und ersuchte die Ausgleichs kasse um Zustellung des Abschluss-Protokolls zur AHV-Revision vom Herbst 2017 ( Urk. 5/177). Mit Schreiben vom 2 2. Januar 2019 stellte ihm die Aus gleichs kasse die Akten betreffend Arbeitgeberkontrolle zu und setzte ihm Frist an, um seine Einsprache mit einem Rechtsbegehren und einer Begründung zu ergänzen ( Urk. 5/182). In der Folge beantragte X.___ mit einer am 2 2. Februar 2019 zur Post gegebenen Eingabe, dass die Schadenersatzforderung zu reduzieren sei ( Urk. 5/183, Urk. 5/185). Mit Einspracheentscheid vom 2 8. Mai 2019 hiess die Ausgleichskasse d ie Einsprache von X.___ vom 1 8. Dezember 2018 teil weise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 47'865.05 ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob

X.___ mit einer am 2 8. Juni 2019 zur Post gegeben en Eingabe Beschwerde ( Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. September 2019 be an tragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde ( Urk. 4, unter Bei lage der Kassenakten, Urk. 5/1-189),

was dem Beschwerdeführer am 1 0. Septem ber 2019 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 6 ) .

In der Folge wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, um die Prozess akten am von ihm vorgeschlagenen Tag, dem 20. Dezember 2019, am Sitz des Gerichts einzusehen. Zum vereinbarten Termin ist er unentschuldigt nicht erschi e nen (Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

In seiner Beschwerde bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, dass er das «Abschlussprotokoll der Revision» nicht habe einsehen dürfen ( Urk. 1). Dazu ist festzuhalten, dass

d er Anspruch auf rechtliches

Gehör ( Art. 29 Abs. 2 der Bundes verfassung) auch das Recht

umfasst , Einsicht

i n sämtliche verfahrens bezogenen Akten zu nehmen, das heisst in solche, die geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheids zu bilden (BGE 132 II 485 E. 3 ; 129 V 472 E. 4.2.2 ; Urteil des Bundesgerichts 9C_906/2013 vom 2 2. Oktober 2014 E.

3.1.1 mit Hinweisen ).

Dies trifft auf den vom Beschwerdeführer genannten

Bericht des Revisors der Beschwer degegnerin

über die Arbeitgeberkon trolle vom 21. November 2017 so wie die diesem Bericht bei liegenden Dokumente (Urk. 5/161 ) zweifellos zu , denn die Beschwerde gegnerin begründet ihre Schadenersatzforderung unter anderem mit diesen Feststellungen ihres Revisors (vgl. E.

3.2.1 f. nachstehend ) . Den Kassenakten ist aber zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin vor Erlass des angefochtenen

Einspracheentscheids vom 28. Mai 2019 ( Urk. 2) dem Beschwer deführer m it Schreiben vom 22. Januar 2019 die Akten bet reffend Arbeit geber kontrolle zugestellt hat (Urk. 5/182). Daraufhin nahm der Beschwer de führer in seiner am 22. Februar 2 019 zur Post gegebenen Eingabe zum Revisionsbericht vom 2 1. November 2017 Stellung (Urk. 5/183, Urk. 5/185). Weil der Beschwerde führer die gewünschten Akten einsehen und sich vor dem Einspracheentscheid dazu äussern konnte, ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt.

Anzufügen ist, dass der Beschwerdeführer von der Möglichkeit, am 2 0. Dezember 2019 die vollständigen Prozessakten am Sitz des Gerichts einzusehen,

keinen Gebrauch machte ( Urk. 9). 2. 2 .1

Nach Art. 52 Abs. 1 des

Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlas senen ver siche rung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, die sen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 2 .2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). 3 .

3 .1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 3 .2

3 .2.1

Mit Schadenersatzverfügung vom 27 . November 201 8 machte die Beschwerde gegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer eine Schadenersatzforderung im B etrag von Fr. 51‘002.50 geltend (Urk. 5/171/1-2).

Im angefochtenen Einsprache entscheid vom 28. Mai 2019 reduzierte sie ihre F orderung sodann um weitere Positionen, die erst nach der Konkurseröffnung in Rech nung gestellt wurden (vgl. dazu die detaillierte Aufstellung in Urk. 2 S. 3 f. E. 5f), auf Fr. 47'865.05 ( Urk. 2 S. 4). Zum geltend gemachten Schaden gehören unter anderem auch die nachzu zahlenden Lohnbeiträge für die Jahre 2015 bis 2017

( vgl. Pos.

«…» des Konto-Auszugs vom 2

7. November 2018, Urk. 5/171/ 16) . Dazu führ te die Be schwerde gegnerin aus, dass diese Forderung auf den Ergebnissen der Arbeit ge ber kontrolle vom 2 1. November 2017 beruhen würden. Die von der Y.___ ausgerichteten Löhne seien erst nach der Konkurs eröffnung über die se Gesellschaft

vom 22. Mai 2017 (Urk. 5/171/7) vollständig erfasst worden . Der Beschwerdeführer hafte für diese Lohnbeiträge jedoch ebenfalls .

S ie hätte die Beiträge vor der Konkurseröffnung in Rechnung stellen können, wenn die Y.___ über die ausgerichteten Löhne rechtzeitig, das heisst bis spätes tens Ende Januar 2016 (Beitragsjahr 2015) beziehungsweise Ende Januar 2017 (Beitragsjahr 2016) abgerechnet hätte

( Urk. 2 S. 3). 3.2.2

Für Beiträge auf ausgerichteten Löhnen, die vor der Konkurseröffnung mit den Jahreslohndeklarationen gemäss

Art. 36 Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV)

hätt en gemeldet werden müssen und er st bei der Arbeitgeberkontrolle festgestellt wurden, haftet ein Organ nach Art. 52 AHVG (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 20/00 vom 2 1. Dezember 200 0 E.

4b) . Die Beschwerdegegnerin bringt vor , dass die nachgeforderten Bei träge durch rechtskräftige Nachzahlungsverfügungen festgesetzt worden seien ( Urk. 4 S. 2). Die von der Beschwerdegegnerin erwähnten Nachzahlungs verfügungen wurden am 5. Dezember 2017 , mithin nach der Konkurseröffnung vom 2 2. Mai 2017 (Urk. 5/171/7) , verfasst und soweit ersichtlich nicht versendet ( Urk. 5/163- 164). Diese Dokumente würden eine r Überprüfung der den Beitrags nach forderungen zugrunde liegende n Lohnsummen somit nicht ent gegen stehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_456/2010 vom 3. August 2010 E. 4.1 mit weiteren Hinweis en ) .

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Stand punkt, dass die Lohnsumme vom Revisor der Beschwerdegegnerin «um einiges zu hoch angesetzt» worden sei. Er bringt dazu

vor, dass er Lohn vorschüsse durch Bar bezüge vom Geschäftskonto der Y.___ abgehoben habe, um seinen Mitarbeitern über finanzielle Engpässe hinweg zu helfen. Er vermute, dass die deklarierte Lohnsumme (Monats löhne) plus die Barbezüge zu einer doppelten Lohnsummenb erechnung geführt h ätt en . Er führt sodann aus , dass diverse Ausgaben für Kleinmaterial, Reinigungs mittel sowie den Erwerb von Second hand-Geräten ebenfalls über diese Barab hebungen finanziert worden seien ( Urk. 1).

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass d er Revisor der Beschwerdegegnerin auf die Geschäftsab schlüsse der Y.___

abgestützt

hat , welche ihm die A.___ in B.___

zur Ver fügung gestellt hat ( Urk. 5/161/1) . Bei der Konkur s ein ver nahme vom 1 2. Juni 2017 führte der Beschwerdeführer aus, dass seine erste Buchhalterin die Buchhal tung der Y.___ nicht abge schlossen habe, weil er sie nicht mehr bezahlen konnte. Daraufhin habe er die Übersicht verloren . Zu Beginn des Jahres 2017 habe

er die Buchhaltung der A.___

übergeben.

Sein neuer Treu händer arbeite nun an der Buchhaltung und habe bislang das Geschäftsjahr 2014/2015 abgeschlossen ( Urk. 5/161/9). Den Kassenakten kann weiter entnom men werden, dass

die A.___ die Abschlüsse für die Arbeitgeberkontrolle durch den Revisor der Beschwerde gegnerin anhand der vorhandenen Unterlagen aufbereitet hat ( Urk. 5/161/1).

Der Revisor stellte daraufhin auf die i h m zur Verfügung gestellten Kontoblätter und Nettolohnblätter ( Urk. 5/161/1, Urk. 5/161/16-21) ab, was er im Einsprache verfahren noch einmal bestätigte ( Urk. 5/186).

Es besteht kein Anlass , an diesen Feststellungen des Revi sors der Beschwerdegegnerin zu z weifel n , zumal der Beschwerdeführer für die vo n ihm bloss vermuteten Doppel- beziehungsweise Falsch buchungen weder detaillierte Angaben machen noch Belege einreichen konnte. 3.2.3

Im Übrigen wurde der Schaden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Der Schaden ergibt sich aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht ( Urk. 5/171/5-6 ) und Konto -A uszug (Urk. 5 / 171/11-16 ) geschuldete n Sozial ver siche rungsbeiträge und Nebenkosten -

abzüglich der im Einsprache entscheid vom

28. Mai 2019 ( Urk. 2) genannten, nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Positionen

- und der von der Y.___ geleisteten Zahlungen. Zu den nach Konkurseröffnung vom 22. Mai 2017 (Urk. 5/171/7) in Rechnung gestellten Positionen im Betrag von total Fr. 3'215.55 gehören die Betreibungskosten vom 1 6. Juni 2017 in der Höhe von Fr. 78.10 (S. 2 der Beitragsübersicht, Urk. 5/171/6, sowie Pos. «…» des Konto-Auszugs, Urk. 5/171/ 14 ) , die Akontobeiträge für das 2. Quartal 2017 im Betrag von

Fr. 1'938.50 (Pos. «…» des Konto-Aus zugs, Urk. 5/171/15) sowie am 5. Dezember 2017 im Konto-Auszug erfasste Ver zugszinsen in der Höhe von Fr. 887.80 und Fr. 311.15 (Pos. «…» des Konto-Auszugs, Urk. 5/171/16). Es resultiert ein Saldo von Fr. 47'865.05 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Fr. 51'080.60 gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug abzüglich total Fr. 3' 2 15.5 5 , die erst nach der Konkurseröffnung in Rechnung gestellt wurden).

Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungs fehler ist die Schadensbe rechnung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Es ist somit von einem vorliegend relevanten Schaden in der Höhe von Fr. 47'865.05 auszugehen. 4 . 4 .1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs unterlagen über die von ih nen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzu stellen, damit die entspre chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlich rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4 .2

Aufgrund der Beitragsübersicht (Urk. 5/171/5-6) und des Konto-Auszug s

(Urk. 5/171/11-16) sowie d e r übrigen Kassenakten ist erstellt, dass die Y.___ zwar beitragspflichtige Löhne ausrichtete, ihren damit ein her gehenden Abrechnungs- und Zahlungspflichten aber grösstenteils nicht nach gekommen ist.

Dadurch hat sie öffentlichrecht l iche Vorschriften verletzt.

5 . 5 .1 5 .1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem W ortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, wel che das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz licher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zu fügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuld haft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 5 .1.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langen den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5 .1.3

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein sol ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwie weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verant wortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertra gen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). 5 .2

Der Beschwerdeführer war der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ (Urk. 5/171/7) . Er

war formelles Organ dieser Gesellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 3 ).

Er muss sich vorhalten lassen, dass er den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern seines Unter neh mens Löhne ausgerichtet hat, ohne sicherzustellen, dass die darauf geschul deten Sozialver sicherungs beiträge und Nebenkosten bezahlt werden können. Damit handelte er zumindest grobfahrlässig (Urteil des Bundesgerichts H 213/03 vom 9. Februar 2004 E. 5.1). Der Beschwerdeführer macht keine Entlastungs gründe geltend (vgl. Urk. 1). 6 . 6 .1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzu sammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6 .2

Das vorwerfbare Verhalten des Beschwerdeführers führte zum Schaden der Be schwerdegegnerin. Hätte er dafür gesorgt, dass die Sozialversicherungsbeiträge und Nebenkosten - insbesondere die auf den laufenden Lohnzahlungen geschuldeten Beiträge - bezahlt werden, wäre der Schaden nicht eingetreten. 7 .

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen . Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., ins besondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundes gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher