AK.2015.00036

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2015.00036

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

12. Juni 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse Schwyz Postfach 53, 6431 Schwyz Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___ AG mit Sitz in A.___ war seit der Eintragung ins Handelsre gister am 7. März 2011 bis zur Sitzverlegung nach Zürich (und Um firmierung in Y.___ AG) am 8. Juni 2012 der Ausgleichskasse Schwyz als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die pa ritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 2/4/ 5/ 9 und Urk. 2/4/5/1 ff.). Nach einer weiteren Sitzverlegung nach Z.___ am 1 7. Oktober 2013 eröffnete der Kon kursrichter des Bezirksgerichts B.___ mit Urteil vom 1 9. März 2014 den Kon kurs über die Gesellschaft. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Kon kursrichters vom 1 9. Mai 2014 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 2/4/ 5/ 9).

Mit Verfügung vom 2 7. August 2014 (Urk. 2/4/5/10) verpflichtete die Ausgleichs kasse Schwyz X.___, ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift, - in solidarischer Haftung mit C.___

– zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge betreffend die Periode März 2011 bis Juni 2012 in der Höhe von Fr. 63‘500.8 5. Die dage gen erhobene Einsprache (Urk. 2/4/5/12) wies die Ausgleichskasse Schwyz mit Entscheid vom 2. März 2015 (Urk. 2/2) ab. 2.

Am 1 6. April 2015 (Urk. 2/1) erhob X.___ beim Verwaltungs gericht des Kantons Schwyz Beschwerde gegen den Einsprache entscheid vom 2. März 2015 und beantragte dessen Aufhebung. Die Ausgleichs kasse Schwyz ersuchte am 2 3. April 2015 (Urk. 2/4/4) um Abweisung der Be schwerde. Am 2 2. Juni 2015 (Urk. 2/4/10) hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und schloss - im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Urk. 2/3/13) – am 1 5. Juli 2015 (Urk. 2/3/14) auf die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz. Die Ausgleichskasse Schwyz liess sich nicht mehr vernehmen. Mit Entscheid vom 2 2. Juli 2015 (Urk. 1/1) trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversi cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder gro bf ahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). 2. 2.1

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadener satzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 2.2

Das Konkursverfahren über die Y.___ AG wurde am 1 9. Mai 2014 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 2/4/ 5/ 9). Damit wurde die zweijährige Ver jährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schaden ersatzverfügung am 2 7. August 2014 (Urk. 2/4/5/10) wahrte die Beschwerde gegnerin diese Frist. Die strittige Forderung ist somit nicht verjährt. 3. 3.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

Die Ausgleichskasse hat den Schaden so weit zu substantiieren, dass er über prüft werden kann. Einerseits hat sie den geltend gemachten Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Beitragsübersicht darzulegen, wie sich der geforderte Betrag zusammensetzt. Andererseits hat sie den Betrag zu belegen. Dies geschieht etwa durch Einreichen von Lohnsum menmeldungen, Rechnungen, Revisorenberichten, Nachzahlungs- oder Veranla gungsverfügungen und ist nur erforderlich, wenn die Forderung masslich mit konkreten, nicht ohne W eiteres widerlegbaren Einwendungen bestritten wird oder sich auf Grund der Akten greifbare Anhaltspunkte für Unrichtigkeiten er geben. Anderseits obliegt es dem Schadenersatzpflichtigen, substantiiert darzu legen, weshalb und gegebenenfalls in welchen Punkten die geltend gemachte Zahlungspflicht unbegründet ist (Bundesgerichtsentscheid 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

H 34/04 vom 15. September 2004 E. 5.2.1). 3.2

Aus den Kontoauszügen/Beitragsübersichten der Jahr 2011 und 2012 vom 2 4. August 2014 (Urk. 2/4/5/8) ergibt sich, dass für das Jahr 2011 neben Beiträ gen (inklusive Verwaltungskosten) von Fr. 27‘559.25 Mahngebühren von Fr. 320.--, Verzugszinsen von Fr. 2‘732.60 und Betreibungskosten von Fr. 259.70 angefallen sind. Zahlungen gingen in der Höhe von Fr. 4‘678.80 ein. Für das Jahr 2012 erwuchsen Beitragsforderungen (inklusive Verwaltungskos ten) in der Höhe von Fr. 35‘341.90 nebst Mahngebühren von Fr. 240.--, Ver zugszinsen von Fr. 2‘282.10 sowie Betreibungskosten von Fr. 257.9 0.

Zahlungen gingen in der Höhe von Fr. 813.80 ein (vgl. hierzu auch die Abschreibungsübersichten vom 2 2. August 2014, Urk. 2/4/5/6-7).

Den Beitragsforderungen lagen Lohnsummen von Fr. 211‘750.15 (2011) und Fr. 271‘546.95 (2012) zugrunde, welche von der Gesellschaft für das Jahr 2011 am 8. August 2012 (Urk. 2/4/5/1) und für das Jahr 2012 am 3. Juni 2013 (Urk. 2/4/5/3) gemeldet wurden (vgl. auch Bericht über die Arbeitgeberkontrolle an Ort und Stelle der Revisionsstelle der Ausgleichskassen vom 6. September 2013, Urk. 2/4/5/4). Dies nachdem der Beschwerdeführer am 8. August 2012 noch geltend gemacht hatte, im ersten Halbjahr 2012 seien keine Löhne ausge richtet worden (Urk. 2/4/5/2). 3.3

Die Berechnung der auf dieser Basis geschuldeten Beiträge beziehungsweise die entsprechende Schadensberechnung wurden vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Sie erweist sich denn auch korrekt und ist aufgrund der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Ausgleichskasse von Fr. 63‘500.85 (Fr. 26‘192.75 + Fr. 37‘308.10) zu bestätigen. 4. 4.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ AG den ihr als Arbeitgebe rin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2011 und 2012 nur un vollständig nachkam. So bezahlte sie insgesamt lediglich sieben Teilraten in Beträgen von Fr. 17.60, Fr. 20.--, Fr. 100.--, Fr. 500.--, Fr. 813.80, Fr. 1‘041.20 sowie Fr. 3‘000.-- (Urk. 2/4/5/8) und musste mehrfach gemahnt (Urk. 2/4/5/2 Rückseite) und betrieben (Urk. 2/4/11/6 S. 2) werden. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Y.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätz lich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwiewe it diese Missachtung öffentlich rechtlicher

Arbeitgeber pflichten auf vorsätzliches oder gro f ahrlässiges Verhalten des Beschwerdefüh rer s zurückzuführen ist. 5. 5.1 5.1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder gro b f ahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 5.1.2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5.1.3

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Per sonen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge schäftsführung einem Mit glied des Verwaltungsrats, so han deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Ver waltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesge richts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987). 5.2

Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, die Verantwortung für die Administration und Geschäftsführung habe allein dem „ Aktionärsinhaber “ und Geschäftsführer D.___ oblegen. Dieser habe mit Generalvollmacht über die Buchführung, Lohnbuchhaltung, Zahlungswesen so wie Verfügungsgewalt über die Bankkonti gehandelt, habe alle AHV-Abrech nungen eingereicht und entsprechende Zahlungen geleistet. Er - der Beschwer deführer

– selber habe keinen Zugang zu den Büroräumen gehabt und damit keine Möglichkeit, administrative Kontrollaufgaben zu erfüllen. Die Kontrolle über den Vollzug habe nicht gewährleistet werden können, da die Administra tion allein von D.___ geführt worden sei (Urk. 2/1 S. 2). 5.3 5.3.1

Der Beschwerdeführer war einziges und einzel zeichnungsberechtigte s Mitglied des Verwaltungsrats der Y.___

AG, einem kleinen Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur, wenigen (unter 30) Angestellten und geringer Lohnsummer (unter Fr. 300‘000.--, Urk. 2/4/ 5/ 1-2). Bei derart leicht überschau baren Verhältnissen muss von jedem

- namentlich dem einzigen - Mitglied des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Über blick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs-verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligatio nenrechts (OR) führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält so dann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Er teilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswe sens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberauf sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Ge schäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt-)

Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats bezie hungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Aufgabenbereich ge hören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E. 4a). 5.3.2

Angesichts dessen kann sich der Beschwerdeführer der Verantwortung nicht mit dem sinngemässen Argument entziehen, die Pflichterfüllung im Rahmen der Abrechnungen mit den Sozialversicherungen sei an den Geschäftsführer dele giert gewesen und er habe keinen Einblick in die Akten gehabt. Eine Delegation dieser Aufgabe ändert insbesondere nichts an den oben genannten gesetzlichen Überwachungs- und Kontrollpflichten eines Verwaltungsrats. Es wäre deshalb die Pflicht des Beschwerdeführers gewesen, effektiv zu kontrollieren, ob die Y.___

AG die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hatte. Wer Einsitz in einem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat, muss dafür sorgen, dass er seine gesetzlichen Pflichten wahrnehmen kann oder andernfalls demissionieren. Die Vorbringen des Beschwerdeführers gereichen ihm demzu folge nicht zur Entlastung, sondern begründen vielmehr sein Ve rschulden, zu mal er selber eingestand, die Kontrolle über den Vollzug habe nicht gewähr leistet werden können . Vor diesem Hintergrund ist er auch namentlich nicht zu hören, wenn er vorbringt, keinen Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten und damit keine Möglichkeit gehabt zu haben, administrative Kontrollaufgaben zu erfüllen . Bei solchen Verhältnissen ist es die Pflicht des (einzigen) Verwal tungsrates, die entsprechenden Unterlage n einzuverlangen und falls dies nicht zum Erfolg führt (wie vorliegend behauptet durch den Widerstand des einzigen Aktionärs und Geschäftsführers) umgehend zu d emissionieren. 6. 6.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Er eignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 6.2

Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivi tät des Beschwerdeführers ohne weiteres adäquat kausal für den eingetretenen Schaden. Es ist davon auszugehen, dass ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden verhindert hätte. 7.

Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid als rech tens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Ausgleichskasse Schwyz - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger