AK.2014.00033

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2014.00033 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

13. Dezember 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Madalina

Diaconu SPLC Avocats & Notaires Trésor 9 (Place des Halles), Case postale 2232, 2001 Neuchâtel 1 zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Maradan SPLC Avocats & Notaires Trésor 9 (Place des Halles), Case postale 2232, 2001 Neuchâtel 1 gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Die Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___ verfügte über eine Zweigniederlassung in A.___ ( Urk. 16/1-2). Diese war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Arbeitgeberin insoweit angeschlossen als sie mit ihr (ausschliesslich) die FAK-Beiträge ab rechnete (vgl. 18/1-2 ). Mit Entscheid vom 1 7. Dezember 2012 löste der Einzelrichter des Kantons gerichts

B.___ die Y.___ GmbH wegen Fehlen s der vorgeschrieben en Organe gemäss Art. 731b des Obli gationenrechts auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an ( Urk. 16/2) . Die Auflage des Kollokationsplanes erfolgte am 1 8. Januar 2013 ( Urk. 9/95/1). Am 2 8. Februar 2014 wurde das Konkursver fahren für geschlossen erklärt ( Urk. 16/2). Die Zweigniederlassung A.___ selber wurde in Anwendung von Art. 153b der Handelsregisterverordnung ( HRegV ) am 1 8. April 2013 im Handelsregister gelös ch t, nachdem dieses Domizil aufgegeben worden und die angesetzte Frist zu r Wiederherstellung des gesetz mässigen Zustands abgelaufen war ( Urk. 16/1).

Mit Verfügung vom 1 5. September 2014 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als früheren Leiter der Y.___ GmbH, Zweigniederlassung A.___ (vgl. dazu HR-Auszug, Urk. 16/1), zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene FAK-Beiträge der Y.___ GmbH, Zweigniederlassung A.___ , in der Höhe von Fr. 54‘581.40 ( Urk. 9/108). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk.

9/115) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2 0. Oktober 2014 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 38‘724.10 (Urk.

2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 2 0. Oktober 2014 liess X.___ mit Eingabe vom 2 1. Oktober 2014 (Datum Poststempel: 2 0. November 2014) Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen ( Urk. 1/1). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 1 2. Februar 2015 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 8). Die Beschwer deführerin verzichtete auf eine Replik, worüber die Beschwerdegegnerin in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 14, 15). Am 2. November 2016 reichte die Aus gleichskasse ein en Kontoauszug und eine Beitragsübersicht ein ( Urk. 17, 18/1- 2). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Im angefochtenen Entscheid werden die Grundlagen der Arbe itgeberhaftung (Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVG ; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVV) und die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere betreffend die subsidiäre Haftung der Organe e i nes Arbeitgebers (BGE 129 V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Sch aden (BGE 126 V 443 E. 3a, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlich keit (BGE 118 V 193 E. 2a mit Hin weisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186 E. 1b, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 620 E. 3b, je mit Hinweisen) sowie den verlangten adäquaten Kausa lzusammenhang zutreffend dargelegt (BGE 125 V 461 E. 5a, 119 V 406 E. 4a; AHI 1996 S. 292 E . 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.

Anzufügen ist, dass d ie Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Beiträge an die Famili enausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c) finden . 2. 2.1

Aus den Akten ergibt sich und ist unbestritten, dass die Y.___ GmbH, Zweigniederlassung A.___ , ihrer Beitragspflicht im Umfang von Fr. 54‘581.4 0 nicht nachgekommen ist ,

wo bei es sich a usschliesslich um FAK-Beiträge handelt (vgl. Urk. 18/1-2). 2.2

Die Ausgleichskasse hat im angefochtenen Einspracheentscheid die Schadener-satzforderung gegen den Beschwerdeführ er auf Fr. 38‘724.10 reduziert. Dabei berüc ksichtigte sie , dass der Beschwer deführer zwar bis 2. Oktober 2012 im Handelsregister als Leiter der Zweigniederlassung A.___ eingetragen war, aber ab 3 1. August 201 2 auf seine Dienste verzichtet wurde ( Urk. 2 , vgl. auch Urk. 9/112 ). Damit entfiel von v ornherein seine Haftung für nach diesem Zeit punkt fällig gewordene Schadenspositionen. 2.3

Die Schadenersatzforderung wird vom Beschwer deführer in masslicher Hinsicht nicht bestritten . Er macht aber im Wesentlichen geltend, der Schadenersatzan spruch sei verjährt. Zudem habe er - entgegen der Annahme der Ausgleichs kasse - keine Organstellung inne gehabt ( Urk. 1 S. 4). Auf diese Punkte ist im Folgenden einzugehen. 3. 3 .1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Z ahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitge bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen) . Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Ar beitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE

123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 3 .2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraus sichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen). 3 .3

Im Konkurs über die Y.___ GmbH wurde n am 1 8. Januar 2013 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt ( Urk. 9/95/1). Mit Ablauf der Frist von 20 Tagen zur Einsicht in den Kollokationsplan wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 1 5. September 2014 ( Urk. 9/108) wurde die genannte Frist gewahrt. Gleiches gälte im Übrigen, wenn man die Publikation der Löschung der Zweigniederlassung A.___ im Handelsregister vom 1 8. April 2013 ( Urk. 16/1) als massgebend erachten wollte (vgl. dazu Marco Reichmuth , Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach

Art. 52 AHVG, 2008, S. 205). Die streitgegenständ liche Forderung ist demnach nicht verjährt. Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, die Forderung sei verjährt, weil die Beschwerdegegnerin die Rechnung [in der Höhe von Fr. 38‘704.10 ( Urk. 8/40/2)] am 7. Mai 2012 gestellt, die Verfügung indessen erst am 1 5. September 2014 erlassen habe ( Urk. 1/1 S. 4) , verkennt er, dass zwischen der Geltendmachung des Schadenersatzes und der Geltendmachung der Beitragsforderung, worauf sich die erwähnte Rechnungsstellung bezieht, zu unterscheiden ist (BGE 121 III 385). Es handelt sich um zwei verschiedene Rechtsansprüche. Die Verjährung der Schadenersatzforderung richtet sich nach den oben ausgeführten Grundsätzen und ist, wie erwähnt, vorliegend nicht eingetreten. 4. 4.1

Die Ausgleichskasse geht davon aus, dass ein Leitungsorgan einer Zweignieder lassung als formelles Organ im Sinne von Art 52 AHVG gilt ( Urk. 2 S. 2, Urk. 8).

Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass diese Annahme weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Grundlage finde. Im Übrigen sei er zwar Leiter der Zweigniederlassung A.___ gewesen, jedoch nie deren Geschäftsführer. Seine Pflichten hätten hauptsächlich den alltäglichen Geschäftsablauf betroffen. Die Zahlungen, insbesondere der Löhne und der Sozialversicherungsbeiträge, sei en ausschliesslich durch die Muttergesellschaft in C.___ , der D.___ SA, erfolgt ( Urk. 1 S. 4). 4.2

Als formelles Organ einer GmbH gelten Personen , die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind ( Art. 809 ff. des Obligationenrechts [OR], BGE 126 V 237 E. 4). Darüber hinaus behandelt die Rechtsprechung Leitungsor gane einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland als solche ( vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 37/02 vom 3. Sep tember 2003; Marco Reichmuth , Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 50 Rz 205 ) . Vorliegend handelt es sich jedoch um die Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz ( Urk. 16/1) . Dies scheint die Beschwerdegegnerin zu verkennen.

Als mit der Geschäftsführung befasst gelten indessen nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt word en sind (sog. formelle Organe);

dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehal tene Entscheide treffen oder d ie eigentliche Geschäftsfüh rung besorgen und so die Willensbildung der Gesell schaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe;

BGE 117 II 441 E. 2, 571 E . 3, 114 V 78, 213). Darunter

fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung

(z.B. Mehrheitsgesellsch after) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weis ungen über die Geschäftsführung erteilen (BGE 126 V 237 E. 4).

Massgebend für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht aus drücklich zum Geschäftsführer ernannt worden sind, ist also, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Ent scheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung mitbestimmen . Nicht ent scheidend ist hingegen der Handelsregistereintrag oder die Unterschriftsberech tigung (vgl. BGE 114 V 213 E. 4e). Gleich verhält es sich in Bezug a uf den Titel eines „Leiters einer Zweigniederlassung “ . Dieser steht im Alltagsleben zwar für eine mit Kompetenzen verbundene hierarchische Stellung und nicht für einen subalternen Angestellten ohne jegliche Befugnisse . Daraus lassen sich indessen keine für die Haftungsfrage relevante n Schlüsse ziehen. Dasselbe gilt auch bei einer Zuständigkeit der fraglichen Person für das Abrechnungswesen. Dekla rieren der Löhne zuhanden der Ausgleichskasse, Unterzeichnen der Lohnmel dungen , Entgegennehmen der Rechnungen und Mahnungen sowie regelmässi ger Kontakt mit der Buchhaltungs- und Revisionsstelle stellen für sich allein betrachtet keine organspezifis che n Tätigkeiten dar (Bundesgerichtsurteil 9C_920/2014 vom 1 9. Mai 2015 E. 3.2.3). 4.3

Obwohl der Beschwerdeführer laut Handelsregistereintrag einzelunterschrifts berechtigt war ( Urk. 16/1), verfügte er über keine Verfügungsberechtigung über die Konten der Gesells chaft . Die Löhne wurden, wie sich aus den Akten ergibt, direkt durch die Muttergesellschaft mit Sitz in C.___ , der D.___ SA, ausbezahlt ( Urk. 3/4, 3/6 , 3/7 ). Zwar erstellte der Beschwerdeführer die Jahresabrechnungen zu Handen der Ausgleichskasse ( vgl. etwa Urk. 9/23, 9/30 ). Dabei handelte es sich aber um administrative Arbeiten. Seine Aussage, dass er im Wesentlichen bloss bu chhalterische Aufgaben erledigt habe , aber nie Geschäftsführer der Zweigniederlassung gewesen sei, wird von seine n ehemali gen Vorgesetzten sowie ehemalige n Mitarbeiter n bestätigt ( Urk. 3/2 , 3/4, 3/5). Dafür spricht auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer vergleichsweise schlecht entlöhnt worden war (vgl. Urk. 9/23/5, 9/30/2 ). Demgegenüber sind keine konkrete n Tatsachen dargetan, die die Annahme einer (faktischen) Organ stellung des Beschwerdeführer s im Sinne de r bundesgerichtlichen Recht sprechung zu rechtfertigen vermöchten. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die Ausgleichskasse zu tragen (BGE 111 V 201 E. 6). Ist die Organstellung zu verneinen, kann der Beschwerdeführer nicht nach Art. 52 AHVG belangt wer den.

Anzumerken bleibt, dass die Y.___ GmbH, Zweigniederlassung A.___ ,

- wie auch der (Haupt-)Sitz in Z.___ - zwar faktisch durch die D.___ SA beherrscht wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass die Y.___ GmbH ihren (Haupt-) Sitz in der Schweiz hatte (siehe Auszug aus dem Handelsregister des Kantons B.___ ; Urk. 3/3) und deren Geschäftsführer (siehe wiederum Urk. 3/3) aufgrund ihrer Stellung als formelle Organe berechtigt und nötigenfalls verpflichtet waren, die in Rechnung gestellten Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen oder deren Bezahlung zu veranlassen. Dies gilt selbstredend auch für die FAK-Beiträge, und zwar auch für diejenige der Zweigniederlassung A.___ (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 339/00 vom 9. Mai 2001). Im konkreten Fall wurde denn auch ein Organ der Y.___ GmbH für entgangene ( paritätische ) Sozialversicherungsb eiträge zunächst ins Recht gefa sst .

V on einer Verpflichtung zu Schadenersatz wurde dann aber aufgrund persönlicher Umstände abgesehen (vgl. Urk. 19).

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. 5.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ein e Prozessentschädigung von Fr. 1‘5 00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.

I n Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 20.

Oktober 2014 aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 1'5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Corinne Maradan , unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17-19 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , unter Beilage einer Kopie von Urk. 19 - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30

Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger