AK.2013.00041

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00041 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

12. Juni 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Theodor G. Seitz Kornhausstrasse 3, 9000 St. Gallen gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

Y.___ war seit der Eintragung der Z.___ GmbH am 17 . Februar 20 11

im Handelsregister des Kantons Zürich bis zum 1 4. Januar 2013 (Tagebucheintrag) deren Gesellschafter und Ge schäftsführer. Am selben Tag wurden die A.___ GmbH als Ge sellschafterin und X.___ als Geschäftsführer im Handelsregister ein ge tragen. Der Eintrag von X.___ wurde am 2 9. Mai 2013 wieder ge löscht.

Am 1 3. Oktober 2014 wurde der Handelsregistereintrag der Gesell schaft von Amtes wegen gelöscht, weil sie keine Geschäftstätigkeit mehr auf wies und keine verwertbaren Aktiven mehr hatte (Internet-Handelsregisterauszug).

Die Z.___ GmbH war der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Auf Betreibung von Lohnbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 1 2. September 2012, 20 . Februar und 1 9. Juni 2013 di verse Verlustscheine über Forderungen von insgesamt

Fr. 17‘266.65 ( Urk.

9/57, Urk. 9/87 , Urk.

9/89, Urk. 9/93,

Urk. 9/ 129 ,

Urk.

9/ 131 ). Mit Ver fügungen vom 3 0. Juli 2013

forderte sie von X.___ und Y.___

– unter Hinweis auf eine durch Verlustscheine verbriefte Forderung von total Fr. 17‘266.65 und noch aus stehende Lohnbeiträge von Fr. 12‘046.65 (inkl. Mahngebühren, Ver zugs zinsen, Er hebungsgebühren und Kosten sowie Be treibungskosten ) – in soli dari scher Haftung Schadenersatz für ent gangene Sozialversicherungs beiträge im Um fang von Fr. 29‘313.30 ( Urk. 9/50-51 ). Die Y.___ betreffende Verfü gung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

X.___ erhob g egen die ihn betreffende Verfügung am 7. August 2013 Einsprache ( Urk. 9/48) , welche die Aus gleichskasse mi t Entscheid vom 13.

September 2013 ab wies (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 1 5. Oktober 2013 Beschwerde und bean trag te, der

angefochtene Einspracheentscheid vom 1 3. September 2013 sei auf zuheben und er sei aus der Solidarhaftung zu entlassen. In verfahrensrecht licher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Be stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsan walt Theodor G. Seitz, St. Gallen ( Urk. 1 S. 2) und reichte sein am 21. November 2013 unterzeichnetes Formular zum Nachweis der prozessualen Bedürftigkeit ein (Urk.

11) . Mit Beschwerdeantwort vom 19. No vember 2013 beantragte die Be schwer degegnerin Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten [ Urk. 8, Urk. 9/1-187]). Sie reichte mit Ein gabe vom 2 6. November 2013 ( Urk. 13) die Beitragsübersicht und den Konto-Auszug vom selben Tag ein ( Urk. 14/1-2).

Mit Verfügung vom 4. Dezember 2013 wurde Y.___ zum Prozess beige laden ( Urk. 15). Der Beigeladene liess sich innert angesetzter Frist nicht ver nehmen, worüber die Verfahrensbeteiligten am 3 0. Januar 2014 in Kenntnis ge setzt wurden ( Urk. 17).

Auf entsprechende Aufforderung hin reichte die Beschwerdegegnerin dem Ge richt am 1 2. März 2015 Unterlagen zur teilweisen Tilgung der Schadener satz for derung durch Y.___

ein ( Urk. 18, Urk. 19/1-2, Urk. 20/1-10).

Mit Verfügung vom 1 9. März 2015 wurde dem Beschwerdeführer Frist zu r Ein reichung von aktuellen Belegen zur Substantiierung seines Gesuchs um unent geltliche Rechtsvertretung angesetzt ( Urk. 22). Mit Eingabe vom 2 9. Mai 2015 reichte der Beschwerdeführer das ausgefüllte Formular zur Abklärung der pro zessualen Be dürftigkeit ( Urk.

26) sowie den Auszug aus dem Betreibungsregister vom 28. Mai 2015 ( Urk.

27) ein. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juris ti sche Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge schäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Perso nen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden soli darisch ( Art. 52 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver sicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Er werbsersatz

- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 3 1. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge ( § 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 3 0. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzu lagengesetzes ; nicht publiziertes Urteil des Bundes gerichts 2P.251/19 96 vom 3 0. Juni 1997). 2.

2.1

2.1.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul de ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E.

5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum mass geb lichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.1.2

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul de ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/ aa ).

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Be trei bung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungs ver lustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesge set zes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grund sätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Ar beitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schaden er satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungs verlust schei nes an einer Belan gung der subsidiär haft baren Organe nichts im Wege. In die sem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungs frist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300). 2 .2

2.2.1

Durch die definitiven Pfändungsverlustscheine vom 1 2. September 2012 sowie

20. Februar und 1 9. Juni 2013 ist eine Forderungssumme von total Fr. 17‘266.65 verbrieft ( Urk. 9/57, Urk. 9/87, Urk.

9/89,

Urk. 9/93,

Urk. 9/ 129 ,

Urk.

9/ 131 ) . 2.2.2

Die Beschwerdegegnerin machte mit Schadenersatzverfügungen vom 30. Juli 2013 zusätzlich zur genannten Forderung über Fr.

17‘266.65 als Schaden noch ausstehende Lohnbeiträge von Fr. 12‘046.65 (inkl. Mahngebühren, Verzugs zin sen, Erhebungsgebühren und Kosten sowie Betreibungskosten) geltend (Urk. 9/51).

Mit Urteil H

34/01 vom 17. August 2001 hat das damalige Eidgenössische Ver sicherungsgericht entschieden, im damals zu beurteilenden Fall sei der Schaden lediglich im Betrag zweier definiti ver Pfändungsverlustscheine ent standen. Was den darüber hinausgehenden Betrag anbelange, stehe im Zeitpunkt des Erlasses der Schadenersatzverfügung noch gar nicht fest, dass dieser nicht mehr einge fordert werden könne. In der Folge hat das damalige Eidgenössische Ver siche rungsgerichts mit Urteil H 162/03 vom 2. Juli

2004 zur Frage, ob ein Schaden für sämtliche im Zeitpunkt der Aus stellung eines Verlustscheins aus stehenden Bei tragsforderungen anzu nehmen sei, aus ge führt, es sei entschei dend, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles davon auszugehen sei, dass bei Aus stellen eines Verlustscheines über eine Teilforderung mit über wiegender Wahr scheinlichkeit davon auszugehen sei, auch die weiteren ausste henden Beiträge kö nnten nicht im ordentlichen Ver fahren nach Art. 14 ff. AHVG eingebracht werden (Urteil H 162/03 vom 2. Juli 2004 E. 5.2 mit Hin weis; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 29. Januar 2010 E.

3.3.2 mit weiteren Hin weisen, vgl. Urteil e des Sozialversicherungsgerichts des Kan tons Zürich AK.2006.00008 vom 27. April 2007 E. 2.2.2-2.2.3 und AK.20 13 .00029 vom 2 2. Dezember 2014 E. 2.2.2 je mit weiteren Hinweisen ).

Gemäss Beitragsübersicht und Konto-Auszug vom 2 6. November 2013 (Urk.

14/1-2)

musste die Z.___ GmbH bereits für die erste Beitragsrechnung

– diejenige für das 2. Quartal 2011 (Pos. 2011 0001 des Konto-Auszugs vom 2 6. November 2013) – gemahnt und betrieben werden. Diese Beitragsrechnung sowie die Mahngebühr, Betreibungs kosten und Verzugszinsen wurde n schliesslich am 3 0. Dezember 2011 bezahlt

( Urk. 14/1-2) . Die Gesellschaft musste auch für sämtliche der folgenden Bei trags rechnungen gemahnt und betrieben werden ( Urk. 14/1-2). Davon hat sie nur ge rade die Beitragsrechnungen (jeweils inkl. Mahngebühren, Betreibungs kosten und

Verzugszinsen) für die Monate Januar und Februar 2012 (Pos. 2012 0001 des Konto-Auszugs vom 26.

November 2013) sowie März 2012 (Pos. 2012 0002 dieses Konto-Auszugs) durch Zahlung der Forderung beim Betreibungsamt be gli chen ( Urk. 9/115-116, vgl. Urk. 14/1- 2 ) . Die übrigen Beitragsrechnungen, ein schliesslich der Inkassokosten sowie Verzugszinsen , blieben unbezahlt. Für ihre

Beitragsf orderungen für das 3. und 4. Quartal 2011 sowie April, Mai, Juni und August 2012

(zuzüglich Nebenkosten sowie Verzugszinsen)

erhielt

die Be schwer degegnerin Verlustscheine ( E.

2.2.1 ).

Nach dem Gesagten ist daher nicht zu be an standen, wenn die Be schwerdegegnerin nach Erhalt der Verlust scheine da von ausgegangen ist, da ss auch die übrigen

Ausstände

der Z.___ GmbH

un gedeckt bleiben würden , zumal

ihr mitgeteilt wurde , dass die Gesellschaft ihre

Geschäftstätigkeit per Januar 2013 ein ge stellt

habe und über keine Vermögenswerte verfüge be ziehungsweise seit Janu ar 2013 keine Umsätze mehr erwirtschafte ( Urk. 9/33/3, Urk. 9/34/3, Urk.

9/57/3,

Urk. 9/76 ) . Für die Beitragsforderung en September und Dezember 2012 ( jeweils inklusive Nebenkosten und Verzugszinsen )

wurden der Beschwer de gegnerin zwischen zeitlich am 2 6 . August 2013 überdies

Verlust schein e

ausge stellt (Urk. 9/ 33- 34 ).

Der Handelsregistereintrag der Z.___ GmbH ist schliesslich

am 13.

Oktober 2014 von Amtes wegen gelöscht worden, weil die Gesellschaft keine Geschäfts tätigkeit mehr auf w ie s und keine verwertbaren Aktiven mehr hat te und kein Interesse an der Auf rechterhaltung der Eintragung innert angesetzter Frist geltend gemacht w o rde n war

(Internet-Handelsregisterauszug). 2.2. 3

Da der Be schwerdeführer nach seinem Rücktritt als Geschäftsführer

der Z.___ GmbH per 3. Juni 2013 nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen konnte

(vgl. E. 4.4 nachstehend) , haftet er grundsätzlich nicht für die nach diesem Zeitpunkt in Rechnung ge stellten Beitrags rechnungen , Mahnge bühren, Verzugszinsen, Beitreibungskosten und übrige n Kosten, womit sich die Schadener satzforde rung

entsprechend redu ziert.

Die Schadenersatzforderung umfasst mithin die durch die definitiven Pfändungs verlustscheine verbriefte Forderung von Fr. 17‘266.65 (E. 2.2.1), wo von die erst am 2 0. Juni 2013 angefallenen beziehungsweise in Rechnung gestellten Betrei bungskosten von Fr.

150.50 und Verzugszinsen von Fr.

60.25 (S. 2 der Beitrags übersicht vom 26. November 2013 [ Urk. 14/1], Pos. 2012 0008 des Konto-Aus zug s vom 26. November 2013 [ Urk. 14/2]) abzuziehen sind, was zu einer For de rung von Fr.

17‘055.90 führt . Hinzu kommen die unbezahlt gebliebene Mahnge bühr für die Jahresabrechnung 2011 von Fr. 40.-- (Pos. 2012 0004 des Konto-Auszugs), die unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträge Juli 2012 (inkl. Nebenkosten) von Fr. 1‘798.25 (Pos. 2012 0007 des Konto-Auszugs) , September 2012 (inkl. Neben kosten) von Fr. 1‘478.30 ( Lohnbeiträge von Fr. 1‘538.15 zuzüglich Mahn kosten [ Fr. 20.--], Betreibungskosten [ Fr. 73.--] und

Veranlagungskosten [Fr. 50.--] , abzüglich der am 4.

September 2013 in Rechnung gestellten Betrei bungskosten [Fr.

134.50] und Verzugszinsen [ Fr. 68.35] ; Pos. 2012 0009 des Konto-Auszugs ) , Oktober 2012 von

Fr. 1‘572.15

( Fr.

1‘53 8.15 zuzüglich Mahn kosten [ Fr. 20.--] und

Be treibungskosten [ Fr. 73.--] , abzüglich der am 1 4. Juni bzw. am 22.

August 2013 in Rechnung gestellten Kosten [Fr. 50.--] und Betrei bungskosten [ Fr. 9.--] ; Pos. 2012 0010 des Konto-Auszugs ), November 2012 (inkl. Nebenkosten) von Fr.

1‘599.15 (Lohnb eträge 1‘538.15 zu züglich Mahnkosten [ Fr. 20.--] und

Be treibungs kosten [ total Fr. 91.--] , abzüglich der am 2 7. Juni 2013 in Rechnung gestellten Kosten [Fr. 50.--] ; Pos. 2012 0011 des Konto-Auszugs ), Dezember 2012 (inkl. Nebenkosten) von Fr. 1‘392.50 (Lohnbeiträge Fr. 1‘538.1 5 zuzüglich Mahnkosten [ Fr. 20.--] und Betreibungskosten [ Fr. 73.--] , abzüglich der am 14.

August bzw.

4. September 2013 in Rechnung gestellten Betrei bungskosten [total Fr. 189.50] und Verzugszinsen [ Fr. 49.15]) sowie die unbe zahlt ge bliebene Ausgleichsrechnung 2012 (inkl. Nebenkosten) von

Fr. 3‘710.65

( Fr. 3‘853.65 ab züglich der am 1 6. August bzw. 4. September 2013 in Rechnung gestellten Mahnkosten [ Fr. 20.--], Betreibungskosten [ Fr. 73.- -] und Kosten [ Fr. 50.--] ). Damit resultiert eine Schadenersatzforderung von total

Fr. 28‘ 646 .90 (Fr.

17‘055.90 + Fr.

11‘ 591 .-- ) . Die Schadersatzforderung ist aufgrund der Akten

(vgl. insbes. die Betragsübersicht und den Konto-Auszug vom 2 6. November 2013 [ Urk. 14/1-2] ) ausgewiesen . In mass licher Hinsicht wurde der Schaden vom Be schwer deführer nicht bestritten. 2.2.4

Der Beigeladene hat einen Teil des Schadens durch Zahlungen im Umfang von Fr. 11‘835.05 be glichen (vgl. Beitragsübersicht und Konto-Auszug vom 12. März 2015 [Urk.

19/1-2]). Davon ist Vermerk zu nehmen. 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu brin gen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu ent richten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrech nungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öf fent lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missach tung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Den Kassenakten (Urk. 9 /1- 187 ) ist zu entnehmen, dass die Z.___ GmbH für jede

einzelne

Beitra g s zahlung ge mahnt und betrieben wer den musste . Die Gesellschaft wurde am

17. Februar 2011 ins Handelsregister eingetragen. Von den bis Ende des Jahres 2012 zu ent richtenden Beiträgen sind nur gerade die jenigen für das 2. Quartal 2011, die Mo nate Januar, Februar und März 2012 bezahlt worden . Die übrigen Lohn bei träge und die Ausgleichsbeiträge 2012 wie auch die Mahngebühren, Ver zugs zinsen, Erhebungsgebühren, Kosten und Betreibungskosten blieben un bezahlt ( Urk. 14/1-2; vgl. E. 2.2.1-2 .2 .2

vorstehend) . Für das Jahr 2011 reichte die Z.___ GmbH innert Frist keine Jahres ab rechnung ein, wofür sie gemahnt werden musste ( Urk. 9/159, Urk.

9/152). Die erhobene Mahngebühr von Fr. 40.-- blieb unbezahlt ( Urk. 14/2 S. 3 ) . Die Lohn abrechnungen 2011 und 2012 gingen bei der Beschwerdegeg nerin erst am 6. März 2013 ein ( Urk. 9/80-81, Aktenverzeichnis zu Urk. 9/1-187).

Damit ist die Z.___ GmbH ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öf fentlichrechtliche Vorschrif ten missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fi ziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführer s zurückzuführen ist. 4. 4.1

4.1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz pflicht besteht nach dem Wort laut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitge ber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E.

1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz pflichtig wird, wenn beson dere Um stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.1.2

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs kasse

zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Scha den nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Da gegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer ab wei chenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Über wa chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.) 4.1.3

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei ein fa chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktienge sell schaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesent lichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit gehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Ge schäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwal tungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 4.1.4

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderun gen , die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im

Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeit punkt der Fällig keit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsfor de rungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrläs si ge Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Ver schulden des Or gans kann nur so lange in Frage kommen, als es die Mög lichkeit hat, durch Hand lungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 4.2

Der Beschwerdeführer war vom 1 4. Januar bis 2 9. Mai 2013 als Geschäftsführer der Z.___ GmbH im Handels re gister des Kantons Zürich eingetragen (Internet-Handelsregisterauszug). Er selbst bringt vor , er sei noch bis 3. Juni 2013 als Geschäftsführer der Z.___ GmbH tätig gewesen (Urk.

1

S.

3).

Darauf ist abzustellen. Vom 1 4. Januar bis 3. Juni 2013 war der Beschwerdeführer mit hin formelles Organ der Z.___ GmbH. In dieser Zeit war

er einziger Geschäftsführer dieser Gesellschaft (vgl. Internet-Handelsregisterauszug) , womit ihm auch das Beitragswesen oblag (vgl. etwa das Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 5.

März 2013 [Urk.

9/76]). 4.3

Der Beschwerdeführer bringt vor, das s in der Zeit seiner Geschäftsführertätigkeit weder Angestellte beschäftig t noch Löhne ausbezahlt worden seien . Von der Be schwerdegegnerin seien Beiträge eingefordert worden, welche noch in die Ver antwortung des Beigeladenen als vorgängigen Geschäfts führer fallen wür den ( Urk. 1 S.

3). Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Organ mit der Man datsüber nahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch die verfallenen , vom Unternehmen in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversiche rungs abgaben eintritt und es grundsätzlich seine Pflicht ist, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträge, sondern und gerade für die Begleichung ver fallener Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 E. 7b). Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, er habe mit dem Beigeladenen am 19. Dezember 2012 ein en Mandatsvertrag betreffend Ge schäftsleitungsüber nahme abge schlossen. In diesem Vertrag hätten die Parteien unter Ziffer IV („Haftung des Auftrag ge bers“) festgehalten, dass der Beigeladene als Auftrag geber alle Sozial versiche rungs bei träge bis einschliesslich 3 1. Dezember 2012 bezahlt habe . Er (d er Be schwerde füh rer ) habe bei der Mandatsü bernahme darauf vertrauen dür fen, dass die Gesell schaft gegenüber der Beschwerdegegnerin keine Schulden habe. Er habe die im rechtlichen Verkehr erforderliche Sorgfalt walten lassen. Durch die aus drück liche Vereinbarung der Haftungsregelung könne ihm keine grobe Fahr lässig keit vorgeworfen werden ( Urk. 1 S. 4).

Solche privatrechtlich relevanten Zusicherungen vermögen den Beschwerde füh rer nicht aus seiner Verantwortung, welche er als formelles Organ innehatte, zu entbinden. Als Geschäftsführer war er – unabhängig interner Haftungsverein barungen mit seinem Vorgänger – verpflichtet, sich über die Verpflichtungen der Gesellschaft ein Bild zu verschaffen und dafür zu sorgen, dass die öffent lich-rechtlichen Arbeitgeberpflichten erfüllt werden. Ausserdem wurde gemäss Wort laut des Mandatsver trages vom 1 9. Dezember 2012 seitens des Bei geladenen nicht etwa garantiert, dass die Sozialver sicherungsbeiträge bereits bei „in Kraft treten “ des Mandatsvertrages per 19.

Dezember 2012 begli chen sind, sondern dass

die Sozialver sicherungs beiträge, „die während der operativen Tätig keit der Ge sellschaft bis 31.12.2012 aufgelaufen sind, bezahlt sind oder bezahlt werden“ ( Urk. 3/4 S.

3). Damit wäre der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Ge sellschaft gehalten gewesen, anhand der Bücher der

Z.___ GmbH zu prüfen, ob die Sozialversiche rungs beiträge beglichen worden sind. Nötigenfalls hätte er die notwendigen Mass nah men zu deren Be zahlung einleiten müssen. Es sind jedoch keine solche

Mass nahmen des Be schwerde führers aktenkundig. Der Beschwer deführer liess der

Beschwerde geg nerin am 5. März und 1 0. Mai 2013 lediglich mit teilen, dass die Ge sellschaft – im Jahr 2013 – keine Arbeitnehmer be schäf tigte ( Urk. 9/76, Urk. 9/67). Die am 6. März 2013 einge gang e nen Jahresabrechnungen 2011 und 2012 wurden nicht vom Be schwerdeführer, son dern

vom

– nicht mehr als formelles Organ ein getragenen – Beigeladenen unterzeichnet ( Urk. 9/80-81), der auch als Kontakt person bezeichnet wurde. Der Beschwer deführer muss sich mithin auch vorhalten lassen, dass er über die Löhne des Jahres 2012 nicht mit der Beschwerde geg nerin abgerech net hat (vgl. Art. 36 Abs.

2 AHVV).

Da der Beschwerdeführer und der Beigeladene der Beschwerdegegnerin für den Schaden solidarisch haften ( Art. 52 Abs. 2 Satz 2 AHVG), ist es

– entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ( Urk. 1 S. 4) – nicht ent scheidend, ob der Bei ge ladene

dieser gegenüber den Schaden anerkannt hat . Aufgrund der soli da ri schen Haftung der Arbeitgeberorgane kann sie den Haftpflichtigen aus wählen (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 427/99 vom 2 2. März 2001 E.

1 mit weiteren Hin weisen).

4.4

Nach dem Rücktritt des Beschwer deführers als Geschäftsführer

per 3. Juni 2013 wurde gemäss Handelsregistereintrag kein neuer Geschäftsführer bestellt.

In den Akten finden sich allerdings keine Hinweise dafür, dass der Beschwerde führer nach seinem Rücktritt noch als fak tischer Geschäfts führer tätig gewesen wäre. Beim Vollzug der Betreibung en für die Lohnbei träge August, September und Dezember

2012 (inkl. Nebenkosten) konnte das Be treibungsamt B.___

am Sitz der Z.___ GmbH in C.___ keine verantwortliche Person mehr erreichen . Beim Pfän dungsvollzug gab schliesslich am 1 3. Juni und 2 1. August 2013 ein Be voll mäch tigter der Z.___ GmbH und nicht der Beschwerdeführer Auskunft ( Urk. 9/33/3, Urk. 9/34/3, Urk.

9/57/3).

Von der Beschwerdegegnerin wird nicht dargetan, dass der Be schwerdeführer die Zah lungs un fähigkeit der Gesellschaft grob fahrlässig verur sacht hätte. Ebenso wenig finden sich in den Akten An halts punkte dafür, dass der Sonderfall einer grob fahrlässig verursachten Zahlu ngs un fähigkeit, welche die Be zahlung der Forde rung en innert den jeweiligen Zah lungsfristen zum vorn herein verun möglicht hätte (BGE 112 V 1 E. I.3d, ZAK 1985 S. 581 f.), ge geben war. Der Beschwerde führer haftet mithin nur bis zu seinem anerkannten Rücktritt per 3. Juni 2013.

Der Schaden ist vom Beschwerdeführer somit zumindest grobfahrlässig verur sacht worden. Es sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe ge ge ben . 5. 5.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig nis

allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hin weisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2

Das vorwerfbare Verhal ten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Z.___ GmbH unter der Mit ver antwortung des Be schwer deführer s ihren Melde- und Zahlungspflichten recht zeitig und vollstän dig nach gekommen , wäre der Schaden nicht ein getreten.

Demnach ist d ie Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutzu heis sen . 6. 6.1

6.1.1

Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in ers ter Linie durch das kantonale (Prozess-)Recht geregelt (vgl. Art. 61 lit . f ATSG). Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) (BGE 127 I 202 E. 3a). Gemäss § 16 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) wird einer Partei auf Gesuch hin in kostenpflichtigen Verfahren die Bezahlung der Ver fahrenskosten erlassen, wenn ihr die dazu nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als offensichtlich aussichtslos erscheint; laut § 16 Abs. 2 GSVGer wird ihr überdies eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf un entgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht als aussichtslos er scheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als bedürftig gilt, wer nicht in der Lage ist, für die Prozess- und Anwaltskosten aufzukommen, ohne dass er Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für ihn und seine Familie notwen dig sind (BGE 127 I 202 E. 3b).

Der Nachweis der Bedürftig keit hat die gesuchstellende Person zu erbringen. Dazu hat sie ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzu stellen und soweit möglich zu belegen (SVR 1998 UV Nr. 11 S. 31 f. E. 4c; Randacher , in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Aufl., 2009, N 5 zu § 16 GSVGer ). 6. 1. 2

Mit Verfügung vom 1 9. März 2015

( Urk. 22) wurde dem Beschwerdeführer ein zweites Mal (vgl. Urk. 5) Frist angesetzt , um sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu substantiieren. Als einzigen Beleg reichte er den Auszug aus dem Betreibungsregister vom 2 8. Mai 2015 ein ( Urk. 27). Diesem Auszug sind eine Vielzahl von laufenden Betreibun gen sowie offene Verlustscheine aus Pfän dungen zu entnehmen.

Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers im

„ Form u lar zur Abklärung der prozessualen Bedürftig keit“ verfügt er weder über Ver mögen noch Einkommen ( Urk. 26 S. 2-3) . Als Auslagen für se ine Lebens hal tungs kosten bena nnte er einzig Fr. 450.-- für Kranken- und Unfa llversiche rungen ( Urk. 26 S. 5).

Irgendwelche Belege fehlen . Die Angaben der Gemein de behörde zur Staats- und Gemeindesteuer sind vom Beschwerdeführer nicht ein geholt worden .

Da der Beschwerdeführer ge mäss eige nen Angaben keine wirt schaftliche Hilfe bezieht ( Urk. 26 S. 1) , ist unklar , wie er bei den behaup te ten Verhältnissen seinen Lebensunterhalt bestreitet , und es müssen nicht dekla rierte Einkünfte vermutet werden.

Nach dem Gesagten erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers als ungenü gend substantiiert. Bei dieser Sachlage ist – wie mit Verfügung vom 19. März 2015 ( Urk. 22) angedroht – davon auszugehen, dass keine prozessuale Be dürf tigkeit be steht. Soweit sich das Gesuch nicht ohnehin als gegenstandslos erweist – das vorliegende Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 61 lit . a ATSG) –, ist es abzuweisen. 6.2

Bei dem nur gering fügig en Obsiegen des Beschwerdeführers, zu dem seine Vor brin gen ausserdem nichts beitrugen, rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozess entschädigung nicht . Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver treters in der Person von Rechtsanwalt Theodor G. Seitz , St. Gallen, vom 1 5. Oktober 2013 wird abgewiesen , und erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 13 .

Sep tem ber 2013

in dem Sinne abgeändert, als der Beschwerdeführer in solidarischer Haftung mit dem Beigeladenen Schadenersatz im Betrag von Fr. 28‘646.90 zu leisten hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen .

Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beigeladene einen Teil des Schadens im Betrag von Fr. 11‘835.05 (vor Abzug der Inkassokosten) beglichen hat . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Theodor G. Seitz - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Ver bin dung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt ( Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist ( Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).

Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent scheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungs mässigen Rechten.

Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde er hoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen ( Art. 119 Abs. 1 BGG).

Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher