AK.2013.00035

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00035 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiber Fraefel Beschluss vom

31. August 2015 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ Beschwerdeführende beide vertreten durch BLaw Z.___ gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Im Gerichtsverfahren Nr. AK.2008.00048 betreffend eine Schadenersatzforde-rung in Sachen der konkursiten A.___ AG im Sinne von Art. 52 des Bundes-gesetzes über die Alters- und Hinterla ssenenversicherung hiess das Ge richt mit Urteil vom 3 1. März 2010 die Beschwerde von X.___ und Y.___ vom 1 4. Oktober 2008 in dem Sinne gut, dass es de n angefochtene n Ein sprache entscheid vom 1 0. Oktober 2008 aufhob und die Sache an die Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurück w ies, damit diese nach ergänzender Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Schaden ersatzforderung neu verfüge (vergleiche zum Sachverhalt im Folgenden Urteil AK.2008.00048 vom 3 1. März 2010 [ Urk. 2/5/129] und Beschluss AK.2012.00047 vom 2 2. Dezember 2012 [ Urk. 2/ 10]) . Gestützt auf dieses Urteil forderte die Ausgleichskasse nach weiteren Abklärungen von X.___ und Y.___ mit Verfügungen vom 5. Oktober 2010 in solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene bundes

- und kantonalrechtliche Sozial versiche rungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 73‘157.6 0. Daran hielt sie nach ergangener Einsprache vom 8. November 2010 mit Entscheid vom 3. Mai 2012 fest ( Urk. 2/2/1) . 1.2

Dagegen erhoben X.___ und Y.___ am 2 4. September 2012 Beschwerde ( Urk. 2/

1) mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Mai 2012 sei ersatzlos aufzuheben; eventualiter sei die Sache an die Kasse zurückzuweisen. In der Beschwerdeantwort vom 7. November 2012 ( Urk. 2/4) be antragte die Kasse, wegen Verspätung sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventualiter sei diese abzuweisen.

Mit Beschluss AK.2012.00047 vom 2 2. Dezember 2012 trat das Sozialversiche rungsgericht infolge Verspätung auf die Beschwerde vom 2 4. September 2012 nicht ein ( Urk. 2/1 0 ) . In Gutheissung der dagegen erhobene n Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 9C_214/2013 vom 3 1. August 2013 die Sache wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere des Replikrechts, zu neuer Entscheidung an das Sozialversicherungsgericht zurück ( Urk. 1) . 2.

Nachdem das Sozialversicherungsgericht den Beschwerdeführenden i n Nach achtung des bundesgerichtlichen Urteils mit Verfügung vom 1 7. Oktober 2013 Gelegenheit geboten hat te , das Replikrecht wahrzunehmen, reichten diese am 7. Februar 2014 eine Replik ein ( Urk. 7). In der Duplik vom 1 9. März 2014 beantragte die Kasse, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen ( Urk. 10) . Dies wurde den Beschwerdeführenden am 1 1. Mai 2015 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 11). Das Gericht zieht in Erwägung: 1 . 1 . 1

In prozessualer Hinsicht beantragen

die Beschwerdeführenden

in ihrer Replik vom 7. Februar 2014 ( Urk. 7) die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) .

1 . 2

Nach Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK

hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entschei den hat.

D er Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK

muss jedoch frühzeitig gestellt werden . Ver säumt eine Partei die rechtzeitige Geltendmachung des Anspruchs auf öffentli che Verhandlung, hat dieser deshalb grundsätzlich als verwirkt zu gelten. Eine erst in einem späteren Prozessstadium anbegehrte öffentliche Verhandlung lässt sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben kaum vereinbaren

( BGE 134 I 331, 122 V 47 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).

1 .3

Der Antrag vom 7. Februar 2014 auf Durchführung einer öffentlichen Verhand lung erfolgte erst nach Erlass des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils im Rahmen des mit Verfügung vom 1 7. Oktober 2013 (Urk. 3) angeordneten zwei ten Schriftenwechsels, wobei sich die Beschwerdeführenden in einer umfangrei chen Replikschrift sowohl zur strittigen Eintretensfrage und als auch materiell zur Schadenersatzforderung äusserten ( Urk. 9). Damit kann nicht mehr von einer rechtzeitigen Geltendmachung gesprochen werden. Davon abgesehen wird die nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 3 1. August 2013 zu fällende neue Entscheidung ,

wie nachfolgend zu zeigen sein wird, wie schon der

ursprüngli che Beschluss vom 2 2. Dezember 2012 zu einem Nichteintreten auf die Beschwerde vom 2 4. September 2012 infolge Verspätung führen . In einem solchen Fall, bei welchem die Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt sind, erübrigt sich die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (BGE 122 V 47 E. 3b/dd ). Solche v erfahrensrechtlichen Entscheidungen fallen nach der Recht sprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) mangels Entscheid in der Sache nicht unter Art. 6 EMRK ( Jens Meyer-Ladewig, EMRK Hand kommentar, 3. Auflage, Baden-Baden 2011, N 13 zu Art. 6 ).

2 .

Im ursprünglichen Beschluss vom 2 2. Dezember 2012 ( Urk. 2/10 E. 3) ging das Sozialversicherungsgericht davon aus, dass der angefochtene Einspracheent scheid vom 3. Mai 2012 aufgrund de r Rechtsprechung zur Zustell fiktion während eines hängigen Verfahrens als spätesten s Mitte Mai 2012 zugestellt gelte, weshalb die Beschwerde vom 2 4. September 2012 klar verspätet sei. Über diese Frage ist nun, nachdem die Replikrechte gewährt wurden, aufgrund des Urteils des Bundesgerichts vom 3 1. August 2013 neu zu entscheiden. Diesbe züglich ist zunächst in tatsächlicher Hinsicht zur Vermeidung von Wiederho lungen vollumfänglich auf die Erwägung 1.1-3 des Beschlusses vom 2 2. Dezember 2012 zu verw ei sen. Diese Ausführungen werden von den Beschwerdeführenden in ihrer Replik nicht bestritten ( Urk. 7) . Sie machen darin jedoch verschiedene Einwände geltend , auf welche im Folgenden einzugehen ist. 3 . 3 .1

Die Beschwerdeführenden mach en geltend ( Urk. 7 ), infolge einer Untätigkeit der Kasse während eineinhalb Jahren greife die Zustellfiktion Anf ang Mai 2012 nicht mehr .

Die Rechtsprechung zur Zustellfiktion

– bezüglich welcher zur Ver meidung von Wiederholungen auf Erwägung 2 des Beschlusses vom 2 2. Dezember 2012 ver wiesen wird - gilt während eines hängigen Verfahrens und wenn die Ver fahrensbeteiligten mit der Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides oder einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müssen. Unter dieser Voraussetzung ist von einem Verfahrensbeteilig ten zu verlangen, dass er seine Post regelmässig kontrolliert und allenfalls län gere Ortsabwesenheiten der Behörde mitteilt oder einen Stellvertreter ernennt. Die Zustellfiktion kann jedoch bei langer Verfahrensdauer zeitlich nicht unbe schränkt zur Anwendung gelangen (Urteil des Bundesgerichts 6B_511/2010 vom 1 3. August 2010, E. 3) . Das Bundesgericht hat daher verschiedentlich einen Zeitraum von bis zu einem Jahr seit der letzten verfahrensrechtlichen Handlung der Behörde als vertretbar erachtet, aber als willkürlich erkannt, ein Prozess rechtsverhältnis in diesem Sinne während einer Dauer von fast drei Jahren seit der letzten Mitteilung der Behörde anzunehmen.

Kann in diesem Sinne nicht mehr von einer Zustellfiktion ausgegangen werden, besteht jedoch eine

Empfangspflicht des am Verfahren Beteiligten in dem Sinne, dass dieser für die Behörde erreichbar sein muss. Was vom Verfahrensbeteiligten in diesem Fall verlangt werden kann, ist, dass er Adressänderungen und länger dauernde Abwesenheiten der Behörde meldet. Hingegen kann ihm eine Abwesenheit von wenigen Wochen nicht mehr entgegengehalten werden. Die Regeln über die Zustellfiktion sind in diesem Sinne "vernünftig" zu handhaben. Rechtsmiss brauch findet auch in diesem Zusammenhang keinen Schutz (Urteil des Bundes gerichts 2C_1040/2012 vom 2 1. März 2013, E. 4.1).

Im vorliegenden Fall unterliess es der damalige Rechtsvertreter der Beschwerde führenden, Rechtsanwalt Urs Schuppisser, der Beschwerdegegnerin Meldung über seine nach der Einsprache vom 8. November 2010 erfolgte Adressänderung

– welche gemäss den Vorbringen der Beschwerdeführenden mit der

Aufgabe seine r Anwaltstätigkeit per Ende des Jahres 2010 in Verbindung stand ( Urk. 7 ) – zu erstatten. Damit verletzte er die ihm in einem solchen Fall obliegenden anwaltlichen Melde- und Informationspflichten (vergleiche dazu auch Art. 12 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [An waltsgesetz, BGFA]; Fellmann/Zinder, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auf lage, Zürich 2011, N 17 zu Art. 12 BGFA). Daran ändert auch nichts, wenn man entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführenden davon aus geht, dass er einen auf ein Jahr befristeten Nachsendeauftrag bei der Post ein gerichtet und mit den Anwälten an der ursprünglichen Adresse intern respektive privat eine Weiterleitung der für ihn allenfalls noch eingehenden Post verein bart hatte ( Urk. 7). Denn nach Ablauf des einjährigen Nachsendeauftrages und somit im Zeitraum der Zustellung des angefochtenen Entscheids Anfang Mai 2012 konnten diese Vorkehren nicht mehr greifen. Sie ändern daher insb eson dere nichts daran, dass die nicht erfolgreiche Zustellung des korrekt adressierten Einspracheentscheid s

durch eine pflichtwidrige Unterlassung der Adressände rung smeldung verursacht wurde. Diese Unterlassung

des damaligen Rechtsver treters haben sich die Beschwerdeführenden anrechnen zu lassen . Somit ist nach der dargelegten Rechtsprechung die Zustellfiktion betreffend den ange fochtenen Entscheid auch im Mai 2012

noch anzuwenden .

Damit kann die Frage, ob die Zeitspanne zwischen der Einsprache vom 8. November 2010 und der nachfolgende n Zustellung des Einspracheentscheids Anfang Mai 2012 noch innerhalb des vertretbaren Bereichs lag , an sich offen bleiben. Selbst bei Beantwortung dieser Frage, bei welcher r echtsprechung sge mäss die näheren Umstände für die lange Zeit zwischen Einsprache und Ein spracheentscheid zu berücksichtigen sind, können die Beschwerdeführenden nichts zu ihren Gunsten able iten. Denn Hintergrund für die Z eitspanne von Mitte Novemb er 2010 bis Anfang Mai 2012 war en die Umstände, dass die Kasse die Schadenersatzforderung gemäss dem Rückweisungsentscheid des Sozialver sicherungsgerichts vom 3 1. März 2010 in aufwändigen Untersuchungen zu rekonstruieren hatte, dass sie den Schadensbetrag gemäss ihren Ausführungen in der Schadenersatzverfügung vom 5. Oktober 2010 ( Urk. 2/5/175) jedoch trotz umfangreiche r Abklärungen erneut bloss grob schätzen konnte, dass das Schadenersatzverfahren durch die Vorbringen in der Einspra che vom 8. No vember 2010 – gemäss welche n es sich bei der Schätzung des Schadens betrages um eine rechtlich fragwürdige Mutmassung handle ( Urk. 2/5/179) – faktisch weitgehend blockiert war und dass diese Blockade ,

w ie nachfolgend darzulegen ist, in erster Linie durch eine widerrechtliche Unterlassung der kon kursiten A.___ AG verursacht worden war. Denn der eingeforderte Schadens betrag von Fr. 73‘157.60 betrifft gemäss Beitragsübersicht ( Urk. 2/5/198) zum überwiegen den Teil das Jahr 2002, also jenes Jahr, für welches die am 2 8. April 2003 in Konkurs gefallene A.___ AG entgegen den gesetzlichen Bestimmun gen ( Art. 36 Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversi che rung, AHVV) keine Lohnbescheinigung ( vor der Konkurseröffnung )

einge reicht hatte. Auch wenn diese Unterlassung durch die nachträgliche, jedoch noch vor der massgebenden Arbeitgeber schluss kontrolle

erfolgten Vernichtung der Geschäfts akten des Betriebes aufgrund eines Missgeschick s

durch die Kon kurs verwaltung noch verschärft worden war, ist die erwähnte weitgehend blockierte Lage in erster Linie auf die widerrechtliche Unterlassung der Einrei chung der Lohnbescheinigung für das Jahr 2002 zurückzuführen. Vor diesem für die Beschwerdeführenden erkennbaren Hintergrund sowie mit Blick darauf, dass nach ihrer Einsprache vom 8. November 2010 ein Einspracheentscheid erfolgen musste, wäre es ihnen auch im Mai 2012 noch ohne Weiteres zumutbar gewesen, die Vorkehren für eine ordnungsgemässe Inempfangnahme des Ein spracheentscheids zu treffen.

Somit gilt der Einspracheentscheid vom 3. Mai 2012 aufgrund d er Zustellfiktion in jedem Fall spätesten s Mitte Mai 2012 als zugestellt . 3.2

Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor ( Urk. 7 S. 12 ), die Postsendung vom 4. Mai 2012 sei aus völlig unerklärlichen Gründen mit dem Vermerk „Weggezogen. Nachsendefrist abgelaufen“ retourniert worden, weshalb eine fehlerhafte Zustellung durch die Post vorliege. S odann habe die (erfolgreiche) Zustellung des angefochtenen Entscheids vom 3 0. August 2012 nach dem Grundsatz von Treu u nd Glauben die Beschwerdefrist erneut ausgelöst ( Urk. 7 S.

18) . Schliesslich sei ihre Beschwerd e vom 2 4. September 2012

im Falle ihrer Verspätung

als Fristwiederherstellungsgesuch im Sinne von Art. 41 des Bundes gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ent gegenzunehmen .

Diese Einwände sind unbegründet. Die Beschwerdefrist kann nach Art. 41 ATSG nur dann wieder hergestellt werden, wenn die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abgehalten worden ist, binnen Frist zu han deln, sofern sie unter Angabe des Grundes innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachgeholt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil die Postsendung vom 4. Mai 2012 wie erwähnt infolge eines Verschuldens des damaligen Rechtsvertreters nicht erfolgreich zugestellt werden konnte. Dass die Postsendung sodann mit dem Vermerk „Weggezogen. Nachsendefrist abgelau fen“ retourniert wurde, ist nicht „völlig unerklärlich“, wie die Beschwerde führenden geltend machen, sondern ergibt sich ohne Weiteres aus dem darge legten Sacherhalt. D araus eine fehlerhafte Zustellung der Post abzuleiten , ist haltlos und in keiner Weise zu schützen . Aus der Postsendung vom 3 0. August 2012 mit den zugehörigen Beilagen konnten die Beschwerdeführenden sodann ohne Weiteres ableiten, dass die Beschwerdefrist im damaligen Zeitpunkt bereits abgelaufen war. Bei einer bereits abgelaufenen Beschwerde frist

wird die Frist entgegen ihrer Auffassung nicht durch blosse nachträgliche Informationen über frühere Zustellversuche erneut ausgelöst. 3 .3

Zusammenfassend erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführenden in ihrer Replik bezüglich der Frage nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerde als unbegründet. 4 .

Nach dem Gesagten ist infolge Verspätung auf die Beschwerde vom 2 4. Sep tember 2012 nicht einzutreten . Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Einwände der Beschwerdeführenden näher einzugehen oder P.___ , der zusammen mit den Beschwerdeführen den solidarisch zur Schadenersatzzahlung verpflichtet worden war, beizuladen .

Hingegen ist ihm der vorliegende Beschluss ebenfalls zur Kenntnis zuzustellen. Das Gericht beschliesst: 1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - BLaw Z.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen - P.___

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesge richt, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu zustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der Gerichtsschreiber Fraefel