AK.2013.00029

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00029 damit vereinigt AK.2013.00030 und AK.2013.00031 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hübscher Urteil

vom

22. Dezember 2014 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ 3.

Dr. Z.___ Beschwerdeführer alle vertreten durch Rechtsanwalt Diego Quinter Quinter

Portmann & Partner, Rechtsanwälte Quaderstrasse 18, Postfach 551, 7002 Chur gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Dr. Z.___ war vom 15. Dezember 2009 bis 15. April 2010 ( Tage bucheintrag ) als Mitglied des Ver waltungsrates der A.___ AG (vormals: Mirabis Trust AG) im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Ihm folgten am 15. April 2010 Y.___ als Präsident und X.___ als Mitglied des Verwaltungsrates . Ab diesem Tag war Dr. Z.___ als stell vertretender Direktor mit Einzelunterschrift und ab 9. Juni 2010 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen . Der Handelsregistereintrag von Dr. Z.___ wurde am 6. August 2010 gelöscht . Am 2. Mai 2012 wurde der Eintrag von Y.___ als Präsident des Verwaltungsrates im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht (Urk. 8/238; Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich und Publika tionen im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB]) . Die

A.___ AG ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs kasse , als beitrags pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.

Auf Betreibung von Lohn beiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 1 4. Mai 2012 diverse Verlustscheine über Forderungen von insgesamt Fr. 82‘343.15 ( Urk. 8/115-120). Sie forderte von X.___ , Y.___ und Dr. Z.___ mit Verfügungen vom 22. April 2013

– unter Hinweis auf eine durch Verlustscheine verbriefte Forderung von total Fr. 82‘343.15 und noch ausstehende Lohnbeiträge von Fr. 34‘752.05 (inkl. Mahngebühren, Ver zugs zin sen, Erhebungsgebühren und Kosten sowie Betreibungskosten)

– in soli darischer Haftung Schadenersatz für ent gangene Sozialversicherungs beiträge im Umfang von Fr.

117‘095.20 (Urk. 8/195-197) . Dagegen erhoben die Ver fügungs adressa ten am 27. Mai 2013 Einsprache ( Urk. 8/181) . Am 20. Juni 2013 er gingen drei Einspracheentscheide der Ausgleichskasse. Während diese die Ein sprachen von Y.___ und Dr. Z.___ in dem Sinne teilweise guthiess, als sie die betreffenden Schadenersatz forderungen auf Fr. 111‘372.80 (Urk. 3/ 2) beziehungsweise Fr. 38‘285.50 ( Urk. 4/ 2) reduzierte, wies sie die Einsprache von X.___ ab ( Urk. 2 ). 2.

Gegen die sie betreffenden Einspracheentscheide erhoben X.___ ,

Y.___ und Dr. Z.___ am 2 3. August 2013 jeweils Beschwerde und beantragten die Aufhebung der Einspracheentscheide ( Urk. 1 S. 1 im Pro zess AK.2013.00029, Urk. 1 S. 1 im Prozess AK.2013.00030, Urk. 1 S. 1 im Prozess AK.2013.00031 ).

Mit Verfügung vom 28 . August 201 3 (Urk. 5) wurde n die Prozesse AK.2013.00030 und AK.2013.00031 mit dem vorliegenden Prozess AK.2013.00029 vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt. Die Verfahren AK.2013.00030 und AK.2013.00031 wurde als dadurch erle digt ab geschrieben ( Urk. 3/3, Urk. 4/3). De r en Akten wurden als

Urk. 3/0- 3 und Urk. 4/0- 3 zu den Akten des vorliegenden Prozesses genommen.

Die Beschwerdegegnerin beantrag t e mit Beschwerdeantwort vom 2 5. Septem - ber 2013 Abweisung der Beschwerden ( Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-238).

Mit Replik vom 2 5. November 2013 hielten die Beschwerdeführer an ihren Anträ gen fest ( Urk. 12 S. 1). Am 1 0. Januar 2014 erklärte die Beschwerdegeg nerin unter Verweis auf ihre bisherigen Anträge und Ausführungen Verzicht auf Duplik ( Urk. 16), was den Beschwerdeführern mit Mitteilung vom 1 3. Januar 2014 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 17). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht

zieht in Erwägung: 1. 1 .1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin weisen). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver sicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz

- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz entschädigung ) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 3 1. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge ( § 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 3 0. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes gerichts 2P.251/19 96 vom 3 0. Juni 1997). 2.

2.1

2.1.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht ( B.___ , Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Be treibungskosten , Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massge blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.1.2

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitge bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 2.1.3

Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Be trei bung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungs ver lustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesge set zes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grund sätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadener satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlust schei nes an einer Belangung der subsidiär haft baren Organe nichts im Wege. In die sem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300). 2 .2

2.2.1

Durch die definitiven Pfändungsverlustscheine vom 1 4. Mai 2012 ist eine Forde rungssumme von total Fr. 82‘343.1 5

verbrieft (Urk. 8/115-120) . 2.2.2

Die Beschwerdegegnerin machte mit Schadenersatzverfügungen vom 22. April 2013 zusätzlich zur genannten Forderung über Fr. 82‘343.1 5

als Schaden noch ausstehende Lohnbeiträge von Fr. 34‘7 52.05 (inkl. Mahnge bühren, Ver zugs zin sen, Erh ebungsgebühren und Kosten sowie Betreibungs kosten ) geltend (Urk. 8/195-197).

Mit Urteil H34/01 vom 1 7. August 2001 hat das damalige Eidgenössische Ver sicherungsgericht entschieden, im damals zu beurteilenden Fall sei der Schaden lediglich im Betrag zweier definitiver Pfändungsverlustscheine ent standen. Was den darüber hinausgehenden Betrag anbelange, stehe im Zeit punkt des Erlasses der Schadenersatzverfügung noch gar nicht fest, dass dieser nicht mehr einge fordert werden könne, weil sich gemäss den Akten noch gar keiner für den Schaden s eintritt erforderlichen Sachverhalte verwirklicht h ab

e. Die blosse Ver mutung der Ausgleichskasse, die anderen Forderungen würden das gleiche Schicksal erleiden wie diejenigen, für welche sie ein en Verlustschein habe, bilde keine hinreichende Grundlage für die Annahme eines Schadens (Urteil H 34/01 vom 1 7. August 2001 E. 3b). In der Folge hat das damalige Eidgenössische Ver sicherungsgerichts mit Urteil H 162/03 vom 2. Juli 2004 zur Frage, ob ein Schaden für sämtliche im Zeitpunkt der Aus stellung eines Verlustscheins aus stehenden Beitragsforderungen anzu nehmen sei, aus ge führt, es sei entschei dend, ob aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles davon auszugehen sei, dass bei Ausstellen eines Verlustscheines über eine Teil forderung mit über wiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, auch die weiteren ausste henden Beiträge könnten nicht im ordentlichen Ver fahren nach Art. 14 ff. AHVG eingebracht werden (Urteil H 162/03 vom 2. Juli 2004 E.

5.2 mit Hin weis ; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_910/2009 vom 2 9. Januar 2010 E. 3.3.2 mit weiteren Hinweisen, vgl. Urteil des Sozialversicherungs gerichts des Kantons Zürich AK.2006.000 0 8 vom 27. April 2007 E. 2.2.2-2.2.3 mit weite ren Hinwei sen ).

Die Forderung über Fr. 34‘752.05 setzt sich gemäss

Konto-Auszug der Be schwer degegnerin vom 23. September 2013 ( Urk. 8/236) aus den unbezahlt ge bliebenen

Akontobeiträgen

für das 3. und 4. Quartal 2011 (Pos.

2011 0004 und 2011 0005 des Konto -A uszuges) , für das 2. bis 4. Quartal 2012 (Pos.

2012 0005 , 2012 0006 und 2012 0008 des Konto-Auszuges ) und für das 1. Quartal 2013 (Pos. 2013 0001 des Konto-Auszuges) sowie d en unbezahlt gebliebenen Lohn beiträgen für Januar bis Oktober 2009 gemäss Nachzahlungsverfügung vom 1 9. Oktober 2012 ( Urk.

8/143, Pos. 2012 0007 des Konto-Auszugs ) zusammen .

Hinzu kamen Betreibungs- und Ver wal tungskosten, Mahngebühren sowie Ver zugszinsen ( vgl.

den Konto-Auszug [Urk.

8/236] und die Beitragsübersicht [ Urk. 8/237] vom 2 3. September 2013 sowie den Konto-Auszug vom 1 7. April 2013 [ Urk. 8/215] ;

Urk. 8/ 59 , Urk. 7/78, Urk. 8/122,

Urk.

8/131 , Urk.

8/150 , Urk. 8/163

[ Akontorechnungen ] ;

Urk.

8/143 [Nachzahlungsverfügung vom 1 9. Oktober 2012 für das Jahr 2009 ] ;

Urk. 8/130,

Urk. 8/133,

Urk. 8/148 ,

Urk. 8/151 , Urk. 8/162 ,

Urk. 8/164

[Mahnschreiben] ;

Urk. 8/92, Urk.

8/142,

Urk. 8/146,

Urk. 8/155,

Urk. 8/157, Urk. 8/204 [ Zahlungs befehle ] ; Urk.

8/128,

Urk. 8/159-161

[Veranla gungsverfügungen ] ;

Urk. 8/134, Urk. 8/137

[ Fort set zungsbegehren ; Urk. 8/138 [ Verzugszinsenab rechnung ] ). Für ihre For derungen für Januar bis Oktober 2009 sowie das 3. Quartal 2012 wurden der Be schwerde gegnerin

zwischenzeitlich am 2 3. August 2013 überdies Verlustscheine ( Art. 115 SchKG) ausgestellt (Urk. 8/227, Urk. 8/229) . Demnach ist auch die Beitragsf or derung über Fr. 34‘752.05 in masslicher Hinsicht aufgrund der Akten erstellt.

Gemäss Konto-Auszug ( Urk. 8/236) und Beitragsübersicht ( Urk. 8/237) vom 23.

September 2013 musste die A.___ AG für die Akonto -Beiträge des 1. Quartals 2010 gemahnt und ab der Jahresrechnung 2009 regel mässig für die Beitragsausstände betrieben werden. In den Betreibungsverfahren erwirkte die Beschwerdegegnerin die erwähnten Verlustscheine ( Urk. 8/115-120 ). Zwar bezahlte die A.___ AG die in Betreibung gesetzte Beitragsforderung für das 1. Quartal 2012 samt Kosten Ende 2012 beim Betrei bungsamt ( Urk. 8/152).

Danach ging aber trotz zahlreicher weiterer Mahnun gen und Be treibungen nie mehr eine Zahlung ein . Es ist nicht zu beanstanden, dass die Be schwerdegegnerin aufgrund dieser Umstände davon ausgegangen ist, dass auch die bei Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 2 2. April 2013 (Urk. 8/195-197)

noch aus stehende n Lohnbeiträge von Fr. 34‘752.05 (inkl. Mahn gebühren, Verzugszinsen, Erhebungsgebühren und Kosten sowie Betrei bungskosten ) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr einbring lich sind, mithin in diesem Umfang ebenfalls bereits ein Schaden eingetreten ist. Dies belegen auch die Verlustscheine vom 2 3. August 2013 (Urk. 8/227, Urk. 8/229). Sollte durch die Betrei bung dieser For derungen wider Erwarten ein Erlös resultieren, so hätte die Beschwerdegegnerin diesen allerdings an ihre Schadenersatzforderung anzu rechnen. 2.2.3

Mit Einspracheentscheiden vom

20. Juni 2013 ( Urk. 3/2, Urk. 4/2 ) reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre ursp rüngliche Schadenersatzforderung ge ge n über dem Beschwer deführer 2 auf Fr. 111‘372.80 und gegenüber dem Beschwerde führer 3 auf Fr. 38‘285.5 0.

3 . 3 .1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung

( AHVV ) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine ge setz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschrif ten im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schaden deckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3 .2

Den Kassenakten (Urk. 8/1-2 38 ) ist zu entnehmen, dass die A.___ AG mehr fach zur Be zahlung der Beiträge gemahnt und betrieben wer den musste (E. 2.2.1-2 .2 .2

vorstehend). Über die in der jeweiligen Abrech nungs periode ausbezahlten Löhne, wurde ab dem Jahr 2009 jeweils zu spät abgerechnet ( Urk. 8/13, Urk. 8/44, Urk. 8/112, Urk. 8/ 221 sowie Aktenverzeichnis zur Urk. 8/1-238). Die als Schaden geltend gemachten

Lohnbei träge ( zuzügl . Mahn gebüh ren, Verzugszinsen, Erhebungs gebühren und Kosten sowie Betreibungs kosten ) im Umfang von Fr. 117‘095.20 blieben unbezahlt ( E. 2.2.1-2 .2 .2 ). Damit ist die A.___ AG ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach gekommen und hat öf fentlich-rechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist. 4 . 4 .1

4 .1.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Scha dener satzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeit geber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener satz pflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.1.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei ein fa chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktienge sell schaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 4 .1.3

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4 .1.4

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsfor derun gen , die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsfor derungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrläs sige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Ver schulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 4 .2

4.2.1

Der Beschwerdeführer 1 ist seit

15. April 2010 Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG ( Urk. 8/238 ) und damit deren formelles Organ. Der Beschwerdeführer 2 amtete vom 1 5. April 2010 bis 2. Mai 2012 als Präsident des Verwaltungsrates dieser Gesellschaft.

Laut Handelsregister des Kantons Zürich (Tagebucheinträge) gehörte der Beschwerdeführer 3 vom 15. Dezember 2009 bis 15. April 2010 dem Verwaltungsrat der A.___ AG an. Während den genannten Zeiten hatten mithin jeweils auch die Beschwerdeführer 2 und 3 formelle Organstellung. Ab 1 5. April 2010 war der Beschwerdeführer 3 als stellvertretender Direktor mit Einzelunterschrift und von

9. Juni bis 6. August 2010 als Geschäfts führer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/238).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tritt ein Verwaltungsratsmitglied mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für verfallene, vom Unternehmen vor seinem Eintritt schuldig gebliebene Beiträge ein (Urteil des Bundesgerichts H34/01 vom 17. August 2001 E. 4a mit Hinweis). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführer s 2 ( vgl. Urk. 3/ 2 S. 2) hat dieser

– wie auch der Beschwerdeführer 1 – somit auch für vor seinem Eintritt in den Verwaltungsrat am 15. April 2010 geschul dete Beiträge einzustehen. Bei der A.___ AG waren im Jahre 2009 fünf, im Jahr darauf zwei und im Jahr 2011 eine Person, nämlich der Beschwerdeführer 3, beschäf tigt ( Urk. 8/13 , Urk. 8/44, Urk. 8/112 ). Im Jahre 2012 hat die A.___ AG gemäss deren Lohndeklaration neben dem Beschwerdeführer 3 drei weiteren Personen Lohn ausbezahlt (Urk. 8/221).

Bei diesen über schau ba ren Verhältnissen konnte von den Be schwerdeführern erwartet werden, dass sie den Überblick über alle wesent lichen Geschäfts bereiche der A.___ AG und ins besondere über deren Beitragswesen bewahrten .

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 3 ( Urk. 4/1 S. 3) kommt im Han delsregister eingetragenen Direktoren mit Einzelzeichnungsberechtigung nach der bundes gerichtlichen Rechtsprechung in der Regel formelle Organ stel lung zu. Allerdings haben sie nur für Handlungen und Unterlassungen in ihrem Auf gabenbereich einzustehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30.

September 2011 E. 4.1.2 mit weiteren Hinweisen). Weder der Beschwerde führer 3 noch die Beschwerdegegnerin äussern sich dazu, ob dieser während seiner Zeit als stellvertretender Direktor mit Einzelunterschrift der A.___ AG vom 1 6. April bis 8. Juni 2010 im Beitrags wesen dieses Unternehmens tätig war. Gemäss Jahresabrechnung 2010 wurde neben dem Be schwerdeführer 3, welcher das ganze Jahr 2010 für die Gesellschaft arbeitete, von Januar bis Mai 2010 auch C.___ Lohn ausbezahlt ( Urk. 8/44). Gemäss dem Beschwerdeführer 3 ist C.___ per Ende Mai 2010 als Ge schäftsführerin der Gesellschaft zurückgetreten ( Urk. 4/1 S. 5). C.___ hat für die A.___ AG am 1 7. Mai 2010 die Jahresabrechnung 2009 unterzeichnet ( Urk. 7/13). Sie war mithin im Beitragswesen involviert. Es ist davon auszugehen, dass spätestens nach ihrem Ausscheiden per Ende Mai 2010 diese Aufgabe dem Beschwerdeführer 3 zuge fallen ist , zumal etwa der Beschwerdeführer 1 vorbringt, extern tätig gewesen zu sein (Urk. 1 S. 3), und der Beschwerdeführer 3 der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2 7. August 2010 Angaben für die Individuellen Konti der Mitar beiter der A.___ AG machte ( Urk. 8/27). Demnach kam ihm bis 9. Juni 2010 als stellvertretender Direktor mit Einzelunterschrift ebenfalls formelle Organstellung zu. 4.2. 2

Die Beschwerdeführer bringen vor, sie hätten mit der Beschwerdegegnerin meh rere Zahlungsvereinbarungen mit Zahlungsaufschub abgeschlossen ( Urk. 1 S. 4, Urk. 3/1 S. 4, Urk. 4/1 S. 5). Hinsichtlich de r Ausgleichsrechnung für das Jahr 2009 über Fr. 56‘732.90 wurde der A.___ AG am 2 3. Juni 2010 ein Zahlungsaufschub und die Bezahlung gemäss Ratenplan

ge währt ( Urk. 8/24). Nachdem der Beschwerdeführer 3 nur bis 9. Juni 2010 for melle Organstellung hatte, kann er sich nicht auf diesen Zahlungsaufschub berufen (Urteil des Bundesgerichts H 142/04 vom 1 2. August 2005 E. 5).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ändert ein Zahlungsaufschub mit Til gungsplan nichts an der Widerrechtlich keit der nicht ordnungsgemässen Be zahlung der Beiträge. Die Verschuldensfrage beurteilt sich primär nach den Umständen, die zum Zahlungsrückstand geführt haben. Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Organe ihren Sorgfaltspflichten im Zusam men hang mit der Einhaltung der Beitrag s zahlungspflicht nachgekommen sind , ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mitzu berücksichtigen , soweit dem Bei trags pflicht ig en damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 254 E. 3b). Daraus können die Beschwerdeführer 1 und 2 allerdings nichts zu

ihren Gunsten ableiten. B ereits die erste Rate der Ratenvereinbarung vom 2 3. Juni 2010 ( Urk. 8/24/2) im Betrag von Fr. 6‘732.90 wurde nicht zum vereinbarten Termin bezahlt (Urk. 8/23 -24 ), womit der Zah l ungsaufschub grundsätzlich schon dahingefallen wäre ( vgl. Art. 34b Abs. 1 und 3 AHVV). Die nächsten Raten über Fr. 10‘000.-- wurden nicht bezahlt, wo rauf hin die Beschwerdegegnerin der A.___ AG eine letzte Frist bis 25. September 2010 ansetzte (Urk. 8/30), welche ebenfalls un be nutzt ver strichen ist. Daraufhin leitete die Beschwerdegegnerin am 2 4. Novem ber 2010 die Betreibung ein ( Urk. 8/31) . In der Folge gelangte die A.___ AG an die Beschwerdegegnerin und beantragte einen neuen Ratenplan ( Urk. 8/33, Urk. 8/35). Am 14.

Januar 2011 bewilligte die Be schwer degegnerin für den gesamten Beitragsausstand bis 3 1. Dezember 2010 ein en Zahlungsauf schub und Ratenplan (Urk.

8/39). Die A.___ AG musste aber auch hier mehrfach zur Bezahlung der Raten gemahnt werden ( Urk. 8/42, Urk. 8/47-48, Urk. 8/54) . Die Beiträge blieben unbezahlt.

Damit wur den selbst die mit den Tilgungsplänen gewähr t en Zahlungs fristen nicht einge halten.

Dem Vorbringen der B eschwerdeführer, die A.___ AG sei am 6. Januar 2010 , als der Beschwerdeführer 1 zusammen mit D.___ 50 % der Aktien erworben habe, praktisch zahlungs un fähig gewesen ( Urk. 1 S. 2-3),

i st entgegenzu halten, dass der Beschwerdeführer 1 und D.___

der Ge sell schaft

per 1. Januar 2010 ein Darlehen im Betrag von Fr. 150‘000.-- (Urk. 8/193) gewährten und ihr so weitere liquide Mittel verschafft haben . Im Übrigen sind die Beschwerdeführer nicht im Januar 2010 in den Verwaltungsrat dieser Gesellschaft eingetreten, sondern gehörten dem Verwaltungsrat entweder bereits an (Beschwer deführer 3) oder traten erst im April 2010 ei n (Beschwerdeführer 1 und 2, vgl. Sachverhalt).

Die Beschwerdeführer machen geltend , als Sanierungsmassnahmen sei en drei der fünf Mitarbeitenden per Ende September 2009 und der Buchhalterin per Ende Dezember 2009 gekündigt worden (Urk. 1 S. 5, Urk. 3/1 S. 5, Urk. 4/1 S. 5) . Die Lohnsumme sei drastisch reduziert worden ( Urk. 12 S. 2). Da die Beschwerdeführer erst per 15. Dezember 2009 (Beschwerdeführer 3) be ziehungs weise per 15. April 2010 (Beschwerdeführer 1 und 2) als Mitglieder des Ver waltungsrates im Handelsregister des Kantons Züri ch eingetragen wurden, kön nen i h n en diese Massnahmen aber nicht zugutegehalten werden. Gleiches gilt für den Verzicht auf Gehälter be ziehungsweise auf Entschädigung en für die Verwaltungsra ts t ätigkeit der Beschwerdeführer (Urk. 1 S. 5, Urk. 3/1 S. 5 ) . D ie Be schwerdegegnerin

hält dem unter Hinweis auf ihren Konto-Auszug vom

23. September 2013 ( Urk. 8/236) entgegen, dass die Beitragsausstände weiter angewachsen seien (Urk. 7 S. 3).

Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, sie hätten im Rahmen der soge nannten „Business Defense“

„ alles Mögliche bewerkstelligt “ , damit der Be schwerdegegnerin kein nachhaltiger Schaden entstehe ( Urk. 1 S. 5, Urk. 3/1 S. 5, Urk. 4/1 S.

6).

Das absichtliche Zurückbehalten von ausstehenden Sozialver siche rungs beiträgen bei einem sogenannten „Liquiditätsengpass“ ist nach der Recht sprechung nur dann nicht schuldhaft (bzw. nicht widerrechtlich), wenn der Arbeitgeber zunächst für das Überleben des Unternehmens wesent liche andere Forderungen befriedigt, gleichzeitig aber aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen, an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientier ten Beur tei lung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen zu können (Marco Reichmuth , Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss . Freiburg 2008, S. 156 N 669 , N

671 ff. ; BGE 108 V 183 E. 2, Urteil des Bundesgericht s H 201/01 vom 2. Juli 2002 E. 5b).

Da die A.___ AG – mit Ausnahme der Beiträge für das 1. Quartal 2012, welche auf Betreibung hin beglichen wurden

– sei t März 2010 keine Sozialversicherungsbeiträge mehr bezahlte (Pos.

2010 0002 ff. des Konto-Auszugs vom 2 3. September 2013 [ Urk. 8/236]), kann von einer vorüber gehenden Nichtbezahlung der Beiträge, um andere über lebens wichtige

Forde rungen des Unternehmens zu begleichen, vorliegend keine Rede sein, weshalb der Rechtfertigungsgrund des „Liquiditätsengpasses “ nicht ge ge ben ist. In der von den Beschwerdeführern aufgelegten „strategischen Planung“ vom 16./1 9. März 2010 ( Urk. 12 S. 2, Urk. 13/2-3) werden die Sozial versic herungs beiträge nicht erwähnt. Im Übrigen sind von den B eschwerde - führern die ge troffenen Sanierungs massnahmen nicht substantiiert dargelegt worden .

4.2.3

Nicht zu beanstanden ist , dass die Beschwerdegegnerin mit ange fochtene m Ein spracheentscheid die Schadenersatzforderung gegenüber dem Be schwerdefüh rer

2 mit der Begründung, er habe nach seine m Austritt aus dem Verwaltungs rat der A.___ AG per 2. Mai 2012 nicht mehr über das Vermögen der Gesellschaft verfügen können, reduzierte (Urk.

3/2 S. 3 ). Die gilt aber nicht nur für die von der Beschwerdegegnerin bereits in Ab zug gebrachte n Mahngebühren, Betreibungskosten, Verzugszinsen sowie diverse Kosten , son dern für die Beitragsforderung en

(inkl. Mahn- und Betrei bungs kosten sowie übrige Kosten) für das 2. bis 4. Quartal 2012 und das 1.

Quartal 2013 von Fr. 4‘908.75, Fr. 5‘036.90, Fr 4‘913.90 und Fr. 4‘893.90

wie auch die aufgrund einer Arbeitgeberkontrolle erhobene Nachzahlung für die Monate Januar bis Oktober 2009 im Betrag von Fr.

5‘140.90 (Pos. 2012 00007 des Konto-Auszugs vom 1 7. April 2013 [Urk.

8/215], vgl. Reichmuth , a.a.O. , S. 67 N

276 mit weite ren Hinweisen ) , womit sich die Schadener satz forderung gegenüber dem Beschwerdeführer 2 um total Fr. 30‘297.15 auf Fr.

86‘798.05 reduziert.

Die Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdeführer 3 reduzierte die Beschwerdegegnerin auf Fr. 38‘285.50, weil dieser nach seiner Zeit als Ver wal tungsrat und stellvertretender Direktor mit Einzelunterschrift ab 9. Juni 2010 als Geschäftsführer keine formelle Organstellung mehr inne gehabt habe ( Urk. 4/2 S. 3), was nicht zu beanstanden ist. 5 . 5 .1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinwei sen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5 .2

Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die A.___ AG unter der Mitverantwortung der Beschwer deführer ihren Melde- und Zahlungspflichten rechtzeitig und vollständig nach gekommen und wären nur soweit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden kön nen, wäre der Schaden nicht ein getreten. 6.

Zusammenfassend sind die Beschwerden de r Beschwerdeführer 1 und 3 ab zuwei sen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird teilweise gutge heissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 0. Juni 2013 ( Urk. 3/2) dahin gehend abgeändert, als der Beschwerdeführer 2 in solidarischer Haftung mit dem Beschwerdeführer 1 Schadenersatz in der Höhe von Fr. 86‘798.05 zu bezahlen hat. Bis zum Betrag von Fr. 38‘285.50 haften alle drei Beschwerde führer solidarisch.

Der vertretene Beschwerdeführer 2 hat Anspruch auf eine reduzierte Prozessent schädigung , welche gestützt auf die Bedeutung der Streitsache, die Schwierig keit des Prozesses und das teilweise Obsiegen ( § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [ GSVGer ] ) auf Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1. a) Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird abgewiesen. b) In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wird der Ein spra cheentscheid vom 20. Juni 2013 dahingehend abgeändert, als der Beschwerde führer 2 verpflichtet wird, in solidarischer Haftung mit dem Beschwerdeführer 1 Schadenersatz in der Höhe von Fr.

86‘798.05 zu bezahlen. Bis zum Betrag von Fr. 38‘285.50 haften die Beschwerdeführer 1, 2 und 3 solidarisch. Im Übrigen wird die Beschwerde abge wiesen. c) Die Beschwerde des Beschwerdeführers 3 wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer 2 eine Prozessent schädigung von Fr. 500 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Diego Quinter - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher