AK.2013.00001

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00001 damit vereinigt AK.2013.00002 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom

24. Juni 2014 in Sachen 1. X.___ 2. Y.___ Beschwerdeführende gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

Der im Februar 2007 gegründete Verein

Z.___

(nachfolgend: Verein) mit Sitz in A.___

war seit dem 18. Juli 2007 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfol gend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtiger Arbeitgeber angeschlossen ( vgl. Urk. 6/1 , Urk. 6/242/10 Ziff. 3 , Urk. 6/277 ). Im Begleitschreiben zum Anmelde fragebogen für juristische Personen vom 15. Februar 2007 ( Urk. 6/1/3) wurde angegeben, dass der Verein vorerst eine Tagesschule anbiete .

Mit Ver fügung vom 30. Juni 2009 ( Urk. 6/271) entzog die Bildungsdirektion des Kantons Zürich dem Verein die Bewilligung zur Führung einer Privatschule mit sofortiger Wirkung.

Mit Verfügung vom 15. April 2010

eröffnete der Konkurs richter des Bezirksgerichts B.___

über den Verein den Konkurs . Am 9. August 2010 wurde d as Konku r sverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. Urk. 6/277). Die Ausgleichskasse kam dabei aufgrund ausstehender paritätischer und Famili enausgleichskassen (FAK)-Beiträge zu Verlust. 1.2

Mit Verfügungen vom 30. November 2011 ( Urk. 6/ 256-

257) verpflichtete die Ausgleichskasse

X.___ als ehemaliges Vorstandsmitglied des Vereins und Y.___ als ehemalige Präsidentin des Vereins

solidarisch

zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 167‘789.05. Die von X.___ und Y.___ dagegen am 7. Januar 2012 erhobenen Einsprachen ( Urk. 6/260-261) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom

16. November 2012 ( Urk. 6/273-274 = Urk. 2 und Urk. 7/2/1 ) teilweise gut

und reduzierte d ie Schadenersatzforderung auf Fr. 151‘832 .85. 2. 2.1

Am 28. Dezember 2012 erhob Y.___ Beschwerde ( Urk. 1 im Prozess Nr. AK.2013.00002) g egen den sie betreffenden Einspracheentscheid vom

16. No vember 2012 ( Urk. 2/1 im Prozess Nr. AK.2013.00002) mit dem Antrag auf Auf hebung des angefochtenen Entscheides und eventuell Nichtigerklärung der Verfügung vom 30. November 2011 . Mit Beschwerdeantwort vom 11. Fe - bruar 2013 ( Urk. 4 im Prozess Nr. AK.2013.00002) beantragte die Ausgleichs - kasse die Abweisung der Beschwerde . 2.2

Auch X.___

erhob am 28. Dezember 2012 Beschwerde ( Urk. 1) gegen den ihn betreffenden Einspracheents cheid vom 16. November 2012 ( Urk. 2) mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und eventuell Nichtiger klärung der Verfügung vom 30. November 2011. Mit Beschwerdeantwort vom

11. Februar 2013 ( Urk. 5) beantragte die Ausgleichskasse

die Abweisung der Be schwerde. 2.3

Mit Verfügung vom 12 Februar 2013

( Urk. 8) wurde der Prozess Nr. AK.2013.00002 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK. 2013.00001 vereinigt und als dadurch erledigt abges chrieben und den Beschwerdeführenden wurden die Beschwerdeantwort en vom

11. Februar 2013 zur Kenntnis gebracht

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen - versi cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob - fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per son, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in An spruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen). In einem solchen Fall is t gegen jeden einzelnen Schadenersatz pflichtigen eine separate Verfügung zu erlassen. Dabei steht es im Belieben der Ausgleichskasse, ob sie einen, mehrere oder alle solidarisch haftpfli chtigen Organe belangen will (B G E 119 V 8 6 E. 5a mit Hinweisen). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz

- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung ) sowie auf jene an die FAK gemäss dem Bundesgesetz über die Familien zulagen (Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kanto nalem Recht erhobenen FAK-Beiträge ( § 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzu lagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagen gesetzes ; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/19 96 vom 30. Juni 1997). 2. 2.1

Vorab ist die Rüge der Beschwerdeführenden

zu prüfen, wonach die Beschwer - de gegnerin nicht begründet habe, inwiefern ihnen ein grobfahrlässiges Verhalten zum Vorwurf gemacht werden könne

( Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 3 Ziff. 2) . Die Beschwerdeführ enden machten geltend, die Verfügungen vom 30. November 2011 ( Urk. 6/256-257) seien daher als nichtig zu erachten ( Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 2 und S. 4 Ziff. III). 2.2

Art. 49 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial - versiche rungsrechts (ATSG) statuiert eine Begründungspflicht, wenn die Verfügung den Begehren einer versicherten Person nicht voll entspricht. Die Begründungspflicht folgt aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Die Be gründung muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Es sind an die Be gründungsdichte höhere Anforderungen zu stellen, wenn der Entscheid auf ei ner wesentlichen Ermessensbetätigung beruht, wenn er in ein verfassungsmäs siges Recht eingreift oder wenn komplexe Fragen zu beantworten sind. Dabei muss jedenfalls ersichtlich sein, ob und weshalb eine Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend oder unerheblich hält oder ob sie es überhaupt in Betracht gezogen hat. Die Begründung darf sich dabei aber nicht auf den Hin weis beschränken, die Überlegungen einer versicherten Person seien zur Kennt nis genommen und geprüft worden. Dass sich an das Verfügungsverfahren ein Einspracheverfahren anschliesst, kann nicht zum Wegfall der Begründungs pflicht führen (Ueli Kieser , ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 200 9, N 37 f. zu Art. 49).

Die Begründungspflicht gilt auch für Einspracheentscheide

( vgl. Art. 52 Abs. 2 ATSG ). 2.3

In den Verfügungen vom 30. November 2011 ( Urk. 6/256-257) sind die Überle gungen , von denen sich die Beschwerdegegnerin leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt , in kurzer Form genannt.

Vorbringen der Beschwerde führe n den waren noch nicht in Betracht zu ziehen, n achdem sich die se vorgän gig noch nicht zur Frage ihre r Haftbarkeit geäussert hatten. Abgesehen davon

wies die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass sie bei Feststellung ei nes durch Missachtung der Beitragsvorschriften entstandenen Schaden s davon ausgehen durfte, dass der Arbeitgeber die Gesetzesnormen absichtlich oder mindeste ns grobfahrlässig verletzt hat, und es grundsätzlich Sache der schaden ersatzpflichtigen Person ist , den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen (SVR 2001 AHV Nr . 15 S. 52 E. 5 mit Hin weisen , vgl. nachstehend E. 7.3 ).

In den angefochtenen Einspracheentscheiden

vom 16. November 2012 setzte sich die Beschwerdegegnerin alsdann mit den von den Beschwerdeführenden im Rahmen des Einspracheverfahrens vorgebrachten Exkulpationsgründen ausei nander und legte dar, weshalb sie diese als nicht stichhaltig erachtete ( Urk. 2 und Urk. 7/2/1, jeweils S. 3 f. Ziff. 6 lit . c).

Damit ist die Beschwerdegegnerin i hrer Begründungspflicht sowohl in den Verfü gungen vom 30. November 2011 als auch den Einspracheentscheiden vom 16. November 2012 nachgekommen und hat d en Anspruch der Beschwerde führenden auf rechtliches Gehör nicht verletzt. 3 . 3 .1

Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine wider rechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.

Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügung en vom

30. November 2011 ( Urk. 6/256-257) rechtzeitig erlassen wurde n . 3 .2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten ( Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 3 .3

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitge bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 3 . 4

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadener satzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 3 . 5

Am 15. April 2010 wurde über den Verein der Konkurs eröffnet. Das Kon - kursver fahren wurde am 9. August 2010 mangels Aktiven eingestellt , was am 30. August 2010 im SHAB publiziert wurde ( Urk. 6 /277 S. 2 ). Die Schaden ersatzverfügungen

ergingen am

30. November 2011 , womit die Frist zur Gel tendmachung des Schadenersatzes gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG gewahrt wurde . 4 . 4 .1

Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Be treibungskosten , Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgebli chen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 4 .2

D i e Beschwerdegegnerin machte einen Schaden in der Höhe von

insgesamt Fr. 167‘789.05 geltend ( Urk. 2 und Urk. 7/2/1, jeweils S. 2 Ziff. 3

lit . a ).

Dem geltend gemachten Schaden liegen ausstehende Beiträge für die Zeit von Februar 2007 bis Dezember 2009 zugrunde (vgl. Urk. 6/279 S. 1 Mitte, Urk. 6/278) .

Bei den Akten liegen die Jahresabrechnungen des Vereins für die Jahre 2007 ( Urk. 6/7), 2008 ( Urk. 6/61) und 2009 ( Urk. 6/161 ), der Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle

vom 14. Januar 2011 ( Urk. 6/242/1) samt Belastungs-Nachtrag für das Jahr 2009 ( Urk. 6/240) und Nachzahlungsverfü gung vom 18. Februar 2011 ( Urk. 6/246) sowie zahlreiche Mahnschreiben und aus betreibungsrechtlichen Verfahren stammende Dokumente, namentlich

Be treibungsbegehren und

Zahlungsbefehle .

Im Weiteren sind ein Kontoauszug vom 8. Februar 2013 ( Urk. 6/278) und eine Beitragsübersicht desselben Datums ( Urk. 6/279) aktenkundig.

Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug geschuldeten B eiträge zuzüglich

Verzugszinsen, Mahngebühren, Erhebungsgebühren und Kosten sowie Betreibungskosten und der vom Verein geleisteten Zahlungen .

D em nach besteht ein

Saldo von

Fr. 167‘789.05 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin. 4.3

Im Einspracheverfahren erfolgte eine Herabsetzung der zu bezahlenden Scha - den ersatzsumme um Fr. 15‘956.20 auf Fr. 151‘832.85 ( Urk. 2 und Urk. 7/2/1, jeweils S. 2 Ziff. 3 lit . b). Diese Reduktion ergibt sich unter Berück sichtigung dessen, dass am 15. April 2010 der Konkurs über den Verein eröffnet wurde und damit dessen Organen die Verfügungsbefugnis über die Vermögens werte entzogen war. Die nach dem 15. April 2010 angefallenen Ma hngebühren (vgl. Urk. 6/279 S. 1 f.), Verzugs- und Vergütungszinsen (vgl. Urk. 6/279 S. 2 oben), Erhebungsgebühren und Kosten (vgl. Urk. 6/279 S. 2 Mitte) sowie Betrei bungskosten (vgl. Urk. 6/279 S. 2 f.), welche sich insgesamt auf Fr. 15‘956.20 belaufen, können daher nicht mehr ins Gewicht fallen. 4.4

Nach dem Gesagten ist die Höhe des von der Beschwerdegegnerin geltend ge machten Schadens aufgrund der Akten rechtsgenüglich ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberech nung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Der Schaden wurde von den Be schwerdeführenden in masslicher Hinsicht auch nicht

in Zweifel gezogen.

5 . 5 .1

Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ( AHVV ) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5 . 2

Ausweislich der Akten mussten die B eiträge s eit dem Bestehen des Vereins regel mässig gemahnt oder gar in Betreibung gesetzt werden. Die erste Mahnung erging bereits am 21. Mai 20 0 7 ( Urk. 6/2), mithin kurz nach der Vereinsgrün dung . Für die Jahre 2007 bis 2009 hätte der Verein B eiträge inkl usive Verwal tungskosten von Fr. 181‘257.85 abliefern sollen ( Urk. 6/279 S. 1 Mitte). Die von ihm geleisteten Zahlungen beliefen sich jedoch nur gerade auf Fr. 28‘065.10 ( Urk. 6/279 S. 4 ) . Damit ist der Verein der ihm als Arbeitgeber obliegenden

Bei tragszahlungspflicht

nur unv ollständig nachgekommen und hat daher

Vor schriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt, weshalb die Haftungsvo raussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist.

Zu prüfen bleibt , ob diese zum Beitragsverlust führende Pflichtverletzung des Vereins den Beschwerdeführerenden als qualifiziert schuldhaftes Verhalten an zurechnen ist. 6 . 6 . 1

Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organeigenschaft beim beitragspflichtigen Arbeitgeber voraus.

Die Beschwerdeführerin war eigenen Angaben zufolge (vgl. Einvernahmeproto koll des Konkursrevisors vom 25. und 28. Juni 2010, Urk. 6/242/4 ff.) Grün dungs

- und Vorstandsmitglied des Vereins ( Urk. 6/242/10 Ziff. 3 und Ziff. 5.1). Am 18. Juli 2007 wurde die Beschwerdeführerin in der Funktion als Präsidentin des Vorstands ins Handelsregister eingetragen ( Urk. 6/277) .

Der Beschwerdeführer war gemäss Angaben der Beschwerdeführerin anlässlich der Befragung durch den Konkursrevisor ebenfalls Gründungs- und Vorstands mitglied des Vereins, wobei er am 30. April 2010 die Selbstausscheidung aus dem Verein beim Handelsregisteramt deponiert habe ( Urk. 6/242/10 Ziff. 2 und Ziff. 5.1). Diese Aussage deckt sich mit den Angaben im Handelsregister, ge mäss welchen der Beschwerdeführer vom 18. Juli 2007 bis 1 2. Mai 2010 Mit glied des Vorstands des Vereins war. 6 . 2

Als Vorstandsmitglied er waren die Beschwerdeführenden formelle Organe einer juristischen Person ( Art. 69 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, ZGB, in Verbindung mit Art. 55 ZGB) und k ommen daher grundsätzlich als Schadener satzpflichtige in Frage, da sie i n der Lage waren , die Meinungsbildung des Ver eins zu beeinflussen und Handlungen im Namen des Vereins vorzunehmen so wie diesen nach aussen zu vertreten ( Art. 69 ZGB in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 und 2 ZGB sowie Art. 17 der Statuten, Urk. 6/1/4 ff; vgl. Urteil des Bun desgerichts 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 5.3 mit Hinweisen ) . 6 . 3

Weder die Beschwerdeführerin noch der Beschwerdeführer bestritten ihre Organ stellung während der Dauer des Bestandes des Vereins. Der Beschwerde führer bestätigte i m Rahmen des Einwandverfahrens explizit, im Verein Organ stellung gehabt zu haben; er machte jedoch geltend, keinerlei juristische Bezie hung oder Verantwortung für die Tagesschule getragen zu haben. Die Tagess schule sei als Schulorganisation selbständig geführt worden und es gehe nicht an, eine Haftung des Organs der Trägerschaft der Tagesschule herzustellen ( Urk. 6/260 S. 3 Mitte).

Diesbezüglich gilt es festzuhalten, dass die Tätigkeit des Vereins ab dem Zeit punkt seines Bestehens (soweit ersichtlich einzig) im Führen einer Tagesschule bestand (vgl. Urk. 6/1/3). Arbeitgeber der in der Schule beschäftigten Arbeit nehmer war der Verein, was sich aus der Anmeldung bei der Beschwerdegegne rin ( Urk. 6/1/3 ), den Jahresabrechnungen ( Urk. 6/7, Urk. 6/61 und Urk. 6/161 ) und nicht zuletzt aus einem aktenkundigen Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2008 ( Urk. 6/157/2 f.) sowie den Beschlüssen des Arbeitsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Oktober 2009 ( Urk. 6/242/42 ff.) und vom 27. Oktober 2009 ( Urk. 6/242/55 ff.) betreffend unter anderem Lohnforderungen eines ehemaligen Arbeitnehmer s und einer ehemaligen Arbeitnehmerin ergibt. Abgesehen davon wurden d ie Löhne der Mitarbeiter innen und Mitarbeiter der Tagesschule über ein auf den Verein lautendes Konto bei der C.___ ausgerichtet (vgl. Urk. 3/5). Nachdem der Beschwerdeführer formelles Organ des Vereins als Ar beitgeber ist , ist er (wie auch die Beschwerdeführerin)

grundsätzlich schadener satzpflichtig . 7 . 7 .1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vor schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht beziehungs weise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadener satzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände ge geben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab sicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitge ber zwar in vorsätz licher Missachtung der AHV Vorschriften der Ausgleichs kasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeit geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Bei träge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objekti ven Umstände und einer seriösen Beur teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befrie digen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530). 7 . 2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 7 . 3

Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Beitragsvorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Gesetzesnormen absichtlich oder mindestens grobfahr lässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Han delns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der schadenersatz pflichtigen Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpati onsgründe zu erbringen (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 E. 5 mit Hinweisen). Die ser strenge Haftungsmassstab gilt - mit Blick darauf, dass die in Art. 52 AHVG statuierte Arbeitgeberhaftung und die damit verbundene Organhaftung nicht nach der Rechtsform des Arbeitgebers unterscheidet - rechtsprechungsgemäss bei einem Verein gleichermassen wie bei einer Aktiengesellschaft. Daran ändern weder die ideelle Zwecksetzung eines Vereins noch eine ehrenamtliche Aus übung der von den (potentiell) haftbaren Organen, insbesondere Vorstandsmit gliedern, ausgeübten Mandate etwas ( zum Ganzen AHI 2002 S. 51 ff.; Urteile des Bundesgerichts H 34/04 vom 15. September 2004 E. 5.3.2 und H 210/01 vom 13. November 2001 E. 3a). 7 . 4

Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Um stände zu würdigen. D as absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen . Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat ( BGE 121 V 24 3 E. 4b mit Hinweisen) . 7 .5

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der juristischen Person einem bestimmten Or gan im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a, ZAK 1985 S. 620 E. 3b, Urteil des Bundesgerichts 9C_153/2009 vom 18. November 2009 E. 6.1).

Im Verein ist der Vorstand als oberstes Exekutivorgan berechtigt und zugleich verpflichtet, die ihm von Gesetz, Statuten und Vereinsbeschlüssen zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen, wozu nebst der Vertretung nach aussen insbesondere die Geschäftsführung im engeren Sinne (wie Organisation des Rechnungswesens und Buchführungspflicht, Anlage des Vereinsvermögens und weitere Verwal tungsaufgaben) gehört (Urteil des Bundesgerichts 9C_153/2009 vom 18. No vember 2009 E. 6.2 mit Hinweisen). Er haftet analog den auftragsrechtlichen Regeln ( Art. 398 Abs. 2 des Obligationenrechts, OR) für die getreue und sorgfäl tige Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte ( Pedrazzini /Oberholzer, Grundriss des Personenrechts, 4. Auflage, Bern 1993, S. 252). Im Auftragsrecht hat der Gesetzgeber das Mass der unter verschuldensrechtlichen Gesichtspunk ten erforderlichen Sorgfalt zwar durch Hinweis auf das Arbeitsvertragsrecht geregelt ( Art. 398 Abs. 1 OR). Jedoch sind nach herrschender Lehre an die Sorgfalt eines Beauftragten im A llgemeinen höhere A nforderungen als an einen Arbeitnehmer zu stellen ( Fellmann, Kommentar zum Schweizerischen Privat recht, Obligationenrecht, B ern 1992, N 480 zu Art. 398 mit Hinweisen). Zur Anwendung gelangt ein an den konkreten Verhältnissen ausgerichteter, be reichsspezifischer Sorgfaltsmassstab (Fellmann, a.a.O., N 485 zu Art. 398 OR). 8 . 8 .1

Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der An nahme entlastender Momente entgegen. Wie dargelegt (vorstehend E. 5 . 2 ) musste n bereits am

21. Mai 2007 erstmals ausstehende Beiträge gemahnt wer den und geriet der Verein seither mit der Begleichung der geschuldeten Beiträge wiederholt in Verzug, sodass die Beiträge mehrfach und mit einer gewissen Re gelmässigkeit gemahnt und betrieben werden mussten. Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften kann deshalb nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei bis drei Monate vor dem Konkurs immer klaglos war (Urteil des Bundesgerichts H 438/00 vom 1

3. Februar 2002 E. 4b/ bb ), was vor liegend nicht der Fall ist. 8 .2

Ins Gewicht fällt sodann, dass der Verein eine einfache Verwaltungsstruktur mit der Beschwerdeführerin als Vorstandspräsidentin und dem Beschwerdeführer als einzigem Vorstandsmitglied aufwies. In einem solchen Fall können analog der Rechtsprechung zum Sorgfaltsmassstab der Verwaltungsräte einer Aktienge sellschaft an die einzelnen Organe erhöhte Anforderungen an die Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt werden (vgl. BGE 108 V 199 E. 3b). 8 .3

In den vom 1. Februar 2006 datierenden Statuten des Vereins ( Urk. 6/1/4 ff.) wird in Art. 17 folgendes festgehalten: „Der Vorstand führt die Geschäfte und vertritt den Verein nach aussen. Er ist für alle Aufgaben zuständig, die nicht ei nem anderen Organ zugewiesen sind. Er stellt Mitarbeiter/innen ein. Der Vor stand ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder anwe send sind . Seine Verhandlungen werden protokolliert. […].“ Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer Vor standssitzungen abgehalten hätten. Es finden sich insbesondere keine Vor standsprotokolle beziehungsweise Vereinsbeschlüsse

bei den Akten, welche Auf - schluss über die Verteilung der Kompetenzen im Vorstand zu geben ver möchten. Mit Blick auf die gesetzlich und statutarisch umschriebenen Aufgaben eines Vorstandsmitglied s waren daher sowohl die Beschwerde führ erin als auch der Beschwerdeführer verpflichtet, für die Erfüllung der finanziellen Verpflich tungen des Vereins gegenüber der Beschwerdegegnerin besorgt zu sein. Dieser Verpflichtung kamen sie nicht in genügendem Umfang nach. Auch wenn f ak tisch vor allem die Beschwerdeführerin die die Tageschule betreffenden Angele genh eiten betreut zu haben scheint, wäre der Beschwerdeführer in Nachachtung der ihm in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied obliegenden Sorgfaltspflicht verpflichtet gewesen , die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zu überprüfen und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten beziehungsweise die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. 8 .4

Die Beschwerdeführenden machten geltend, d a der Verein bei ungenügender Liquidität zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere von Arbeitnehmern und Lieferanten) befriedigt habe, sei die Nichtbezahlung der Beiträge entschuldbar gewesen, zumal auf grund der objektiven Umstände habe davon ausgegangen werden können, dass die geschuldeten Beiträge in einem späteren Zeitpunkt nachgezahlt werden könnten. Sie hätten in keinem Zeitpunkt damit rechnen müssen, dass das wirt schaftliche Fortbestehen der Tagesschule durch einen willkürlichen Bewilli gungsentzug beendet werde. Die vereinbarten Ratenzahlungen hätten problem los weiterbezahlt werden können, wenn die Existenzgrundlage der Schule nicht durch das unrechtmässige Handeln der Behörden zerstört worden wäre ( Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 3 Ziff. 1, Urk. 6/26 0 S. 3 f., Urk. 6/261 S. 3 f.). 8.5

Nach Lage der Akten ist davon auszugehen, dass der Verein bald nach seiner Gründung im Februar 2007 unter finanziellen Schwierigkeiten litt. Bereits für das Jahr 2007 musste die Beschwerdegegnerin Beiträge mahnen und in Betrei bung setzen (vgl. Urk. 6/2, Urk. 6/9 und Urk. 6/26). Nachdem ein erster mit der Beschwerdegegnerin vereinbarter Ratenzahlungsplan nicht eingehalten worden war (vgl. Urk. 6/48) , lehnte diese mit Schreiben vom 3. Juli 2009 ein neuerliches Gesuch um Ratenzahlung ab, wobei sich die Ausstände zu diesem Zeitpunkt bereits auf Fr. 119‘732.60 beliefen ( Urk. 6/66). 8.6

Rechtsprechungsgemäss kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf un mittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5). Für den Zeitraum von Februar 2007 bis Dezember 2009 blieb der Verein der Beschwerdegegnerin Beiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 167‘789.05 schuldig (vgl. vorstehend E. 4.2), richtete im selben Zeitraum aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1‘337‘839.-- aus ( Fr. 254‘433.-- im Jahr 2007, Fr. 703‘280.-- im Jahr 2008 und Fr. 380‘126.-- im Jahr 2009, Urk. 6/7, Urk. 6/61, Urk. 6/161 und Urk. 6/240). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam.

A ngesichts der bereits früh aufgetretenen Liquiditätsprobleme durften die Be schwerdeführenden nicht davon ausgehe n , dass es sich um bloss vorüberge hende Zahlun gsschwierigkeiten handelte, wel che durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden k önnen. Die Bewilligung zur Führung der Tagesschule wurde sodann erst im Juni 2009 entzogen ( Urk. 6/271) , mithin zu einem Zeitpunkt , als die Liquiditätsprobleme bereits ein erhebliches Ausmass angenommen hatten, ohne dass im Hinblick auf die Erfül lung

der Beitragszahlungspflicht Massnahmen ergriffen worden wären. Abgese hen davon wurden die Beschwerdeführenden von der Bildungsdirektion bereits im November 2008 darauf hingewiesen, dass bei Nichtbehebung der anlässlich eines Schulbesuchs vom 3. November 2008 festgestellten Mängel ein Bewilli gungsentzug erwogen werde (vgl. Urk. 6/271 S. 1 unten, S. 2 oben). 8.7

Soweit die Beschwerdeführenden schliesslich geltend machten, sie hätten zahlrei che Massnahmen umgesetzt, um den Fortbestand der Schule zu sichern ( Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 3 Ziff. 1), hat die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hingewiesen (vgl. Urk. 5 und Urk. 7/4, jeweils S. 2 lit . c), dass für die Be urteilung der Verschuldensfrage nicht entscheidend ist, wie es zum Konkurs kam beziehungsweise was die verantwortlichen Organe zur Aufrechterhaltung des Betriebes oder der Vermeidung des Konkurses unternommen haben, sondern dass die Organe vielmehr nachweisen müssen, dass sie ihren Pflichten, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, (nach aussen ersichtlich) nachgekommen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 34/02 vom 4. März 2004 E. 5.5 mit Hinweisen ). Dies vermochten die Beschwerdefüh renden nicht darzutun. 8.8

Zusammenfassend ist fest zuhalten, dass die zum B eitragsverlust führende Pflicht verletzung des Vereins den Beschwerdeführenden als qualifiziert schuld ha ftes Verhalten anzurechnen ist. Rechtfertigungs- oder Schuldausschluss gründe liegen nach dem Gesagten nicht vor. 9. 9.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfol ges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Er eignis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 9.2

Diese Voraussetzung ist vorliegend zu bejahen: Der Umstand, dass die Be - schwer deführenden den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumte n , i st ohne weiteres adäquat kausal für den bei der Beklagten einge tretenen Schaden. Soweit d ie Beschwerdeführenden geltend machten , der Kau salzusammenhang sei massgebend durch äussere Faktoren unterbrochen wor den, da die ausstehenden Beiträge infolge des Bewilligungsentzugs nicht mehr hätten bezahlt werden können ( Urk. 1 und Urk. 7/1, jeweils S. 3

Ziff. 2), kann ihnen nicht beigepflichtet werden. An einem adäquaten Kausalzusammenhang würde es nämlich nur dann fehlen, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können (Thomas Nussbaumer, Das Scha denersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 108). Das ist vorliegend nicht der Fall: Hätten die Beschwerdeführenden

recht zeitig Massnahmen ergriffen und für die Bezahlung der geschuldeten Beiträge gesorgt, wäre die Beschwerdegegnerin nicht geschädigt worden, und zwar un abhängig davon, ob der Schule im Juni 2010 die Bewilligung entzogen wurde. 9.3

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführenden zu Recht ver pflichtet wurden, für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 151‘832.85 in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten. Demzu folge sind die Beschwerden abzuweisen. 10 .

Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos ( Art. 61 lit . a ATSG), weshalb sich das Gesuch der Beschwerdeführenden um Gewährung der unentgeltlichen Prozess führung ( Urk. 1. und Urk. 7/1, jeweils S. 2 und S. 4 Ziff. 5 ) als gegenstandslos erweist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde n we rd en abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Y.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannRyf