AK.2012.00038

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2012.00038 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

29. Januar 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: 1.

Y.___ Beigeladener 2.

Z.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

1.1

Am 5. Dezember 2008 wurden Y.___ als Mitglied des Ver wal tungsrates , mit Kollektivunterschrift zu zweien, sowie

X.___ und Z.___ je als Geschäftsführer ,

mit Kollektivunterschrift zu zweien , der A.___ im Handelsregister des Kantons B.___ eingetragen ( Urk. 7/5). Mit Schreiben vom 1 8. Januar 2009 (richtig: 2010)

trat X.___ per sofort als Geschäftsführer der A.___ zurück ( Urk. 9/3/4).

Am 3. Februar 2010 (Tagebucheintrag) erfolgte die Löschung seiner Funktion im Handelsregister (Urk. 7/48 /2 ). Der Kon kursrichter des Bezirks ge richts C.___ eröffnete m it Ver fügung vom 1 3. Oktober 2010 den Konkurs über die Gesellschaft ( Urk. 7/74) . Mit Verfügung desselben Richters vom 2. Dezember 2010 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt ( Urk. 7/77). 1.2

Gemäss Konto-Auszug und Beitragsübersicht vom 6. Juli 2012 (Urk. 7/93-94) der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, bei welcher die Konkursitin als beitrags pflichtige Arbeitgeberin angeschlossen war, blieben Lohn beiträge (inkl. Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und Be trei bungskosten ) im Umfang von Fr. 27‘148.85 unbezahlt. Mit Ver fügung en vom

7. Oktober 2011 ver pflichtete die Ausgleichskasse X.___ , Z.___ und Y.___ als

Solidarhafter ,

für die ihr entgangenen Bei träge von Fr. 27‘148.85 Schadenersatz zu leisten ( Urk. 7/81, Urk. 9 /10-11 ).

Am 4. resp.

8. November 2011 erhoben Z.___ ( Urk. 7/86, Urk. 9/3), X.___ ( Urk. 7/87) und Y.___ (Urk. 9/6) jeweils Einsprache ge gen die sie betreffenden Verfügungen , welche d ie Ausgleichskasse mit

Ein sprache e nt scheid en vom 11 . Mai 2012

( Urk. 2, Urk. 9 / 1-2 ) ab wies . 2.

2.1

Gegen den Einspracheentscheid

vom 11 . Mai 2012 führte X.___ am 8. Juni 2012 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung ( Urk. 1).

Die Beschwerdegegnerin bean tragte m it Beschwerdeantwort vom 9. Juli 2012 Ab weisung der Beschwerde ( Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-94). Das Ge richt zog die Kassenakten der Beschwerdegegnerin betreffend deren Schaden ersatzf orderungen gegenüber Y.___ und Z.___ bei ( Urk. 9/1-11). 2.2

Mit Gerichtsverfügung vom 6. August 2012 wurden Y.___ und Z.___ zum Prozess beigeladen und dem Beschwerdeführer das Doppel der Beschwerdeantwort vom 9. Juli 2012 (Urk. 6) zugestellt ( Urk. 1 0 ). Innert an gesetzter Frist

reichten die Beigeladenen keine Stellungna h me ein, was den Ver fahrensbeteiligten mit Schreiben vom 2 4. September 2012 (Urk. 1 2 ) mitgeteilt wurde . Der Beigeladene Y.___ liess sich zur Beschwerde des Beschwerdeführers vom 8. Juni 2012 (Urk. 1) mit E-Mail vom 8. Oktober 2012 (Urk. 1 3 ) vernehmen. 2.3

De m Beschwerdeführer und d e n Beigeladenen wurde mit Verfügung vom

11. No vember 2013 aufgegeben, dem Gericht den Übernahmevertrag der A.___ , deren Statuten und Reglemente , die Ar beits ver träge der Geschäftsführer sowie die Protokolle der Geschäftsleitungs-

und Ver waltungsratssitzungen unter Beteiligung der Geschäftsführer seit 5. Dezember 2008 einzureichen, oder – falls sie nicht im Besitz dieser Unterla gen sind – anzu geben, wo sie sich befinden bzw. wer im Besitz derselben sei. Bei Säumnis werde aufgrund der vorhandenen Akten entschieden ( Urk. 1 6 ). In nert der angesetzten Frist liessen sich weder der Beschwerdeführer noch die Beige ladenen verneh men,

was den Verfahrensbeteiligten mit Mitteilung vom 19. De zember 2013 zur Kennt nis gebracht wurde (Urk. 18 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom men werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen). 1.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die da zu e ntwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be stimm ung en sinngemäss Anwendung auf die Invaliden versicherungs- ( Art. 66 des Bun desgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschä di gung ) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun des gesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c). 2.

2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 4 33 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge büh ren

sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Aus gleichs kasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben , 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Bei trags- und Abrechnungs pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massge blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2

Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt sich zusammen aus den unbezahlt gebliebenen

Akontobeiträge n für den November und Dezember 2009 (Pos. 2009 0009 und 0010 des Konto-Auszugs vom 6. Juli 2012 [ Urk. 7/94 ] ) so wie den unbezahlt geblie benen Ausgleichsbeiträgen für die Jahre 200 9 und 20 10 (Pos. 20 10 0006 des Konto-Auszugs vom 6. Juli 2012 [ Urk. 7/94 ] ) . Hinzu kommen Betreibungs- und Ver wal tungs kosten, Mahngebühren sowie Verzugs zinsen. Die Schadenshöhe von Fr. 27‘148.85 ist durch die Akten belegt

(insbes.

Urk. 7/18 [ Akonto rechnung Lohnbeiträge 2009], Urk. 7/20 [ Akontorechnung

Lohn beiträge 2009], Urk. 7/2 4 -25, Urk. 7/27-30 [Mahnschreiben] , Urk. 7/34-40,

Urk. 7/63-65 [Betreibungsakten] , Urk. 7/66 [Jahresabrechnung 2009], Urk. 7/67 [Jahresabrechnung 2010], Urk. 7/72,

Urk. 7/73 [Rechnung Ausgleichsbeträge 2009 und 2010 ], Urk. 7 / 80 [Arbeitgeber kontrolle] ) . Die Schadenshöhe wird vom Beschwerdeführer zwar bestritten. Er erhebt jedoch keine substantiierte n Ein wendungen ( Urk. 1 S.

1 bis 2), weshalb kein Anlass für weitere Abklärungen bezüglich der – aufgrund der Akten ausgewiesenen –

Schadens höhe besteht . 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hin terlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor geschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent lich rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Die A.___ wurde am 9. Juli 2008 ( Statuten da tum ) gegründet und musste von der Beschwerdegegnerin, aufmerksam geworden

durch die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Urk. 7/1), mehr mals gemahnt werden, ihrer Auskunfts- und Anschlusspflicht für die Beitragspflicht nachzukommen (Urk. 7/2-4, Urk. 7/6-8). Am 8. April 2009 bescheinigte die Konkursitin , für das Jahr 2008 keine beitragspflichtigen Löhne ausbezahlt zu haben (Urk. 7/9), und retournierte den ausgefüllten Fragebogen für juristische Personen (Urk. 7/10), wonach ab 16. März 2009 Personal beschäftigt werde und die monatliche Lohnsumme Fr. 17‘000. -- betrage. Dem Konto-Auszug der Be schwerdegegnerin vom 6 . J uli 2012 (Urk. 7/ 94 ) kann entnommen werde n, dass die Konkursitin die anschliessend erhobenen Pauschalbe träge bis Oktober 2009 jeweils nach Rechnungsstellung bezahlte (Pos. 2009 000 1 bis 0008 des Konto-Auszugs vom 6. Juli 2012 [ Urk. 7/94 ] ).

Sie musste jedoch z ur Be zahlung der Akon to b eiträge

für die Mo nate November und Dezember 2009 wie auch Januar 2010 gemahnt und betrie ben werden

(Pos. 2009 0009 und 0010 sowie Pos. 2010 0001 d es Konto-Aus zugs vom 6. Juli 2012 [Urk. 7/94] ) . Die wesentliche Ände rung der Lohn summe im Jahr 20 09 wurde der Beschwerdegegnerin von der Kon kursitin nicht gemeldet (vgl. E. 4. 4. 2 nach stehend). Die Konkursitin musste mehrfach zur Ein reichung der Jahresabrechnung 2009 gemahnt werden (Urk. 7/51-52, Urk. 7/58).

Diese erfolgte erst am 29. September 2010 (Urk. 7/66) zusammen mit der Lohnbescheinigung 2010 (Urk. 7/67) und dem Hinweis, dass die Firma seit April 2010 nicht mehr operativ sei. Eine eigentliche Buchhaltung wurde nicht geführt (vgl. Urk. 7/80), und schliesslich verblieben, nach Über prüfung durch den Kassenrevisor anlässlich der Arbeitgeberkontrolle nach Kon kurseröffnung (vgl. Bericht vom 24. Februar 2012, Urk. 7/80) ,

Lohnbeiträge (inkl.

Veraltungskosten, Verzugszinsen , Mahngebühren und Be treibungskosten ) im Be trag von Fr. 27 ‘ 148.8 5 unbezahlt (E. 2. 2 ). Damit ist die Konkursitin ihre n Pflich ten als Arbeitgeberin nicht nachgekom men und hat öffentlich rechtliche Vor schrif ten missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 4. 4.1

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei einer Aktiengesellschaft alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn ( Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 3 0. September 2011 E. 4.1.1 ) . Geschäftsführer von Aktien gesellschaften haben keine formelle Organstellung (Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.2).

F aktische Organstellung haben gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Personen, welche tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Ge schäftsführung besorgen und so die Willens bil dung der Gesell schaft massge bend mitbestimmen ( vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_317/2011 vom 3 0. September 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hin weisen) . Die Frage, w er als Organ einer juristischen Person belangt werden kann , beurteilt sich mithin nicht alleine nach for mellen Kriterien, sondern danach , ob die be treffende Person im Beitragswesen tat sächlich die Funktion von Organen erfüllt hat, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide getroffen hat (BGE 114 V 213 E.

4e; SVR 1999 AHV Nr. 10 S. 29 E. 2 mit weiteren Hinweisen). D ie Schadener satzpflicht

nicht formeller Organe reicht grundsätzlich nur soweit , als die be treffen de Person in Bezug auf die nicht bezahlten Beiträge disponieren und Zah lungen an die Ausgleichs kasse veranlassen konnte . Ausserhalb des eigenen Zu ständigkeitsbereichs kommt dem faktischen Organ keine Pflicht zu, die anderen Organe zu überwa chen (Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. Septem be r 2011 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen).

4. 2

4.2.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. Mai 2012 ( Urk. 2) bejahte die Beschwerdegegnerin die faktische Organstellung des Beschwerdeführers und be gründet dies im Wesentlichen damit , dass dieser vom 5. Dezember 2008 bis zum 3. Februar 2010 und somit während der ganzen Zeit, in welcher die Konkursitin durch ihr Verhalten den Schaden verursacht habe, deren Geschäfts führer mit Kollektivunterschrift , gewesen sei . Er habe über dieses Datum hinaus weiterhin 50 % der Akt ien der A.___ gehalten. Er habe der Gesellschaft zusammen mit dem Beigeladenen Z.___ den Namen ge ben und einen erheblichen Lohn bezogen. Den übrigen Mitarbeitern seien dem gegenüber relativ geringe Löhne ausbezahlt worden. Der Beschwerde führer sei als Mitarbeiter und Aktionär derart in die Gesellschaft integriert gewesen, dass er der Hauptträger der Aktiengesellschaft gewesen sei. Er sei auch über den Zeit punkt seiner Demission als CEO

– per 1 8. Januar 2010 – hinaus zumindest fak ti sches Organ der Konkursitin gewesen . Er habe seine Demission als CEO in einen Zeitpunkt erklärt, als die Ausstände bereits klar ersichtlich gewesen seien ( Urk. 2 S. 3 bis 4). 4. 2.2

Gemäss Handelsregisterauszug amtete der Beschwerdeführer vom 5. Dezember 2008 bis 3. Februar 2010 (Tagebucheintrag) als Geschäftsführer mit Kol lektiv unterschrift zu zweien der A.___ ( Urk. 7/91) . Als Geschäftsführer war er nicht formelles Organ im Sinne der bundesgericht li chen Rechtsprechung (E. 4.1) . Zu prüfen bleibt, ob ihm

eine faktische Organ stellung zukam . Als weiterer Geschäftsführer der Gesellschaft war – ebenfalls ab 5. Dezember 2008 – der Beigeladene Z.___ im Handels register eingetra gen. Dieser war bei der Konkursitin mit dem Beitrags wesen befass

t. Er wurde namentlich gegenüber der Be schwerdegegnerin als Kontakt person ange geben (Urk. 7/10/1), stellte ihr For mulare zu (Urk. 7/10/3 ) nahm die Anmeldung neuer Mitarbeiter bei der Beschwerdegegnerin vor ( Urk. 7/11, Urk. 7/15) und reichte die Jahresabrechnung 2009 und 2010 ein (Urk. 7/66 - 67).

Mit Einsprache vom

8. No vember 2011 machte der Beschwerde führer geltend, die Sozialversicherun ge n sowie alle sonstigen Verwaltungs aufgaben seien Aufgabe des weiteren Ge schäftsführers

Z.___

gewesen, während dem

er für

die Kunden akqui si tion

zuständig gewesen se i (Urk. 3 S. 1 bis 2). Unter lagen, wie etwa der Über nahmevertrag der A.___ , deren Statuten und Reglemente , die Arbeitsverträge der Geschäftsführer sowie die Protokolle der Ge schäftsleitungs -

und Verwaltungsratssitzungen unter Beteiligung der Ge schäfts führer seit 5. Dezember 2008, welche die Sachverhalts darstellungen des Beschwerdeführers bestätigen könnten, wurden von diesem und den Beigeladen en auf Aufforderung des Gerichts hin nicht eingereicht. Dass die Aufgabenbereiche der beiden Gesellschafter derart klar getrennt waren, wie dies der Beschwerde führer geltend machen will, lässt sich den vorliegenden Akten nicht entnehmen. Im

Konkurseinvernahme protokoll des Konkursamtes D.___ vom 2 2. Okto ber

2010 (befragt wurde Z.___ )

wird vielmehr festge halten , dass die Ge schäfts führung der Konkursitin durch den Be schwerde führer und den Bei ge ladenen Z.___ wahrgenommen worden sei (Urk. 7/80/4). Da der Bei ge ladene Z.___ gleich wie der Beschwerde führer und der Beigeladene Y.___ nur über eine Kollektivunterschrift zu zweien verfügte, konnte er ohne die zu sätzliche Unterschrift des Beschwerdeführers oder des Bei ge ladenen Y.___ nicht rechtsgültig unterzeichnen , weshalb er auch im Beitragswesen nicht über eine alleinige Kompetenz verfügen konnte (vgl. BGE 108 V 199 E. 3b). Auch die Formulare im Beitragswesen wurde n nicht nur vom Beigeladenen Z.___ unterschrieben. So wurde etwa die Be stä ti gung über den Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeintrichtung und obliga to rische Unfallversich er ung vom Beschwerde führer mitunterzeichnet (Urk. 7/6). Die Jahresabrechnung 2008 (Urk. 7/9) und das Formular „ AHV-Bei tragspflicht : Fragebogen für juris tische Personen“, welches auch Angaben zu den Löhnen im Jahr 2009 enthält , wurde n neben dem Bei geladenen Z.___

von einer Person mitunter zeich net (Urk. 7/10) . Da die Geschäfts führung der Kon kursitin vom Beigeladenen Z.___ und dem Beschwerde führer zusammen wahrgenommen wurde und aufgrund der Akten nicht aus ge wiesen ist, dass das Beitragswesen alleine dem Beigeladenen Z.___ übertragen war, der Be schwerdeführer in die sem Aufgabenbereich vielmehr auch mitunterzeichnet hat, hatte er in diesem Bereich faktische Organstellung.

Ent gegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (E. 4.2.1) bestand diese faktische Organstellung allerdings nur bis zum Rücktritt des Beschwerdeführers als Ge schäfts führer per 1 8. Januar 2010 ( Urk. 9/3/4 ). Den Akten sind keine Anhalts punkte zu ent nehmen, dass der Beschwerdeführer nach seinen Rücktritt noch in irgendeiner Weise Einfluss auf die Geschäftsführung der Konkursitin genommen hätte, sofern ihm dies überhaupt möglich gewesen wäre. Aus dem Umstand al lein, dass der Beschwerdeführer auch über seinen Rücktritt als Geschäftsführer hinaus Eigentümer von 50 % der Aktien der Gesellschaft geblieben war, lässt sich keine faktische Organstellung des Beschwerdeführers für diese Zeitraum ableiten (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 93/03 vom 3 1. Oktober 2003 E. 3.4). Entsprechend reduziert sich auch die Schadener satzpflicht des Beschwerde füh rers (vgl. E. 4.4.1 nachstehend). 4. 3

4. 3 .1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener satzpflicht besteht nach dem Wort laut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeit geber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183

E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldens haftung , und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffent lichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann be gründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz pflichtig wird, wenn beson dere Um stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E.

2 und S. 619 E. 3a). 4. 3 . 2

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver lang en den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg faltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person

angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E.

4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 4. 3 . 3

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). 4. 3 .4

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitrags forderungen , die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der be treffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsfor derungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrläs sige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Or gans kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a). 4. 4

4.4.1

E in Unterneh men darf nur so viel Lohn auszahlen, dass auch die darauf ent fallen d en Sozial versicherungsbeiträge noch gedeckt sind (Urteil des Bundes ge richts H 90/00 vom 2 0. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis).

Der Beschwerdeführer, welcher selber sinngemäss vorbringt, er habe Kenntnis von den Liquiditäts schwie rigkeiten der Konkursitin gehabt und mehrfach Vorschläge zu deren Be hebung gemacht (Urk. 1 S. 1) , war als faktisches Organ in die finanziellen Be la nge der A.___ involviert. Auch war er an der Ausrichtung der Löhne beteiligt (Urk. 1 S. 2).

Der Beschwerde führer war mitver antwortlich dafür, dass die Konkurs i tin Löhne (in überwiegendem Ausmass an sich selber) ausbezahlt e, ohne dass eine Si cherstellung für die darauf zu ent rich te ten Lohnbeiträge bestand. Er hat den Schaden der Beschwerdegegnerin somit zumindest grobfahrlässig verursacht.

In den Akten finden sich allerdings keine Hinweise dafür, dass der Beschwerde führer nach seinem Rücktritt als Gesc häftsführer noch irgend eine Bezieh ung zur A.___ aufrechterhalten hätte, welche für seine Organeigenschaft sprechen würde . Der Beschwerdeführer erklärte seinen Rück tritt als Geschäfts führer per 18. Januar 2010 und hatte ab diesem Tag bei der Konkursitin auch effektiv keine faktische Organstellung mehr inne. Er hatte keine Befugnis mehr, für die A.___

Zahlun gen an die Ausgleichskasse zu veranlassen. Von der Beschwerdegegnerin wird nicht dar getan, dass der Be schwerdeführer die Zahlungsfähig un keit der Kon kur sitin

grob fahrlässig verursacht hätte. Ebenso wenig finden sich in den Akten An halts punkte dafür, dass der Sonderfall einer grobfahrlässig verursachten Zahlungs un fähigkeit, welche die Be zahlung der Forderungen innert den jeweiligen Zah lungsfristen zum vorn herein verunmöglicht hätte (BGE 112 V 1 E. I.3d, ZAK 1985 S.

581 f.) , gegeben war . Der Be schwerdeführer kann demnach nicht für die nach seinem Rücktritt in Rechnung gestellten Mahngebühren von total Fr. 80.-- und Betreibungskosten von total Fr. 219.-- (Beitragsübersicht vom 6. Juli 2012 [Urk. 7/93] sowie Pos. 2009 0009 und 0010, P os. 2010 0005 des Konto-Auszugs vom 6. Juli 2012 [Urk. 7/94] ) haftbar gemacht werden (vgl. BGE 112 V E I.3d).

Aus den genannten Gründen haftet er auch nicht für die Lohnbeiträge (inkl. Ver waltungs kosten) auf den vom Beigeladenen Z.___ von Januar bis April 2010 bezogenen Lohn von Fr. 1‘380.-- (Urk. 7/67/2), welcher mit Rechnung der Beschwerdegegnerin vom 7. Oktober 2010 mit Fr. 187.75 beziffert wurde (Urk. 7/73/1) .

Damit reduziert sich die Schadenersatzforderung um Fr. 486 . 75 (Fr. 80.-- + Fr. 219.-- + Fr. 187.75) auf Fr. 26‘ 662.10 . 4.4.2

Auch die Ausgleichsrechnung für das Jahr 20 09 vom 7 . Oktober 201 0 (Urk. 7/ 73 ) wurde erst nach dem Rücktritt des Beschwerdeführers als Geschäfts füh rer der A.___ per 1 8. Januar 2010 ( Urk. 9/ 3/4 ) erstellt und zur Zahlung fällig (Art. 3 6 Abs. 4 AHVV). Auszu glei chen waren indes So zial versi cherungsbeiträge, welche bereits im Jahre 2009 , mithin vor dem Rück tritt des Beschwerdeführers, entstanden sind . Zu prüfen ist daher, ob d er Be schwer deführer durch eine vor sätzliche oder grobfahrlässige Handlung bezieh ungsweise Unterlassung bewirkt hat , dass die nach Konkurs er öffnung in Rech nun g gestellten Au sgleichsbeiträge für d as Jahr 2009 unbezahlt geblieben sind.

Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu ent rich ten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohn summe festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Bei träge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200‘000.-- nicht über steigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit . a AHVV). Gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse wesentliche Än derun gen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Laut Rz . 2048 der Weg leitung über den Bezug der Beiträge (WBB) in der AHV, IV und EO des Bundes amtes für Sozial versicherungen BSV (gleichlautend in den ab 1. Januar 20 08 und

1. Januar 2014 gültigen Versionen) gilt eine Abweichung der jähr li chen Lohn summe von mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraus sichtlichen Lohn summe als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV. Da rauf stellt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung ab (Urteil des Bundes ge richts 9C_3 5 5/20 09 vom 17. August 2010 E. 5.1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verhält sich ein Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet, ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwar tenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfü gung stehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_3 5 5/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.2).

Die Beschwerdegegnerin legte ihren Rechnungen für die monatlichen Akonto beiträge im Jahr 2009 die gemeldete (vgl. Urk. 7/10) Lohnsumme von Fr. 17‘000.-- zu Grunde (vgl. etwa Urk. 7/14) , was einer jährlichen Lohnsumme von Fr. 204‘000. -- ent spr ach . Der vom Beigeladenen Z.___ erstellten Jahres ab rechnung vom 2 9. September 2009 ist jedoch eine Lohnsumme 2009 von Fr. 396‘017.60 zu entnehmen ( Urk. 7/66/3) , was einer Abweichung von rund 94

%

ent spricht, so dass zweifelsohne eine meldepflichtige Änderung der Lohn summe vorlag.

Der Umfang der Lohnsumme im L auf e des Jahres 2009 war auch für den Beschwer deführer zumindest in der Grössen ordnung erkennbar (vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.4.1 ). Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass de r Be schwerdeführer oder die Beigeladenen der Beschwerde gegnerin

die Änderung der Lohnsumme ge meldet hätten. Auch wurden keine Rückstellungen zur Be zahlung der aufgrund der höheren Lohn summe zu be zahlenden Lohnbeiträge gebildet. Dies stellt eine Pflicht verletzung dar , welche während der Zeit erfolgte, als der Beschwer deführer noch Ge schäfts führer der Konkursitin war ( vgl. Urteil des Bundes ge richts 9C_797/2010 vom 30. De zember 2010 E. 3.1 und 3.3 ). Weil er als Geschäftsfüh rer der A.___

bzw. als deren faktisches Organ die wesentlich geän derte Lohn summe nicht meldete, wurden die Pauschalzahlungsbeiträge unter dem Jahr nicht ange passt, so dass es zur genannten Beitragsschuld kam (vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_797/2010 vom 30. Dezember 2010 E. 3.3).

Un ter diesen Um ständen haft et

der Beschwer deführer aufgrund seiner fakti schen Organstellung auch für die erst am 7. Oktober 2010 in Rechnung ge stellten, aufgrund der verspätet erstellten Jahresabrechnung 2009 (Urk. 7/ 66 ) aus zug leichenden Beiträge (inklusive Ver waltungskosten und Ver zugszinsen) . 5. 5.1

Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig nis allge mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c). 5.2

Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die Konkursitin unter der (Mit) verantwortung des Beschwerdeführers ihren Melde- und Abrechnungspflichten rechtzeitig nachgekommen und w ären nur so weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten. 6.

Zusammenfassend ist die Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerde führer in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 26‘662.10 zu redu zie ren . Im Übrigen ist die Beschwerde ab zu w ei sen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 1 1. Mai 2012 dahingehend abgeändert, als der Beschwerdeführer ,

solidarisch haftend mit Y.___ und Z.___ , verpflichtet wird, Schaden ersatz in der Höhe von Fr. 26‘662.10 zu bezahlen . Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 3 - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , unter Beilage einer Kopie von Urk. 13 - Y.___ - Z.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 3 - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Ver bin dung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt ( Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist ( Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).

Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent scheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.

Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho ben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen ( Art. 119 Abs. 1 BGG).

Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher