AB.2015.00079

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2015.00079 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

7. Februar 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio rabaglio

schär

ag Seefeldstrasse 45, Postfach 1260, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___

und Y.___ sind

als Teilhaber der Z.___ , welche den Handel mit und die Verwaltung von Liegenschaften bezweckt, der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse ,

als Selbständigerwerben de angeschlossen ( vgl. Urk. 8/11, Urk. 8/22 , Urk. 8 /51 ).

X.___ war zudem Inhaber de s unter der Firma

A.___ auftretenden Einzelunternehm ens (vgl. Urk. 8/47).

Mit Akonto b eitragsverfügung vom 2 6. Februar 2002 erhob

d ie Ausgleichskasse von X.___ für das Beitragsjahr 2002 den AHV/IV/EO-Mindestbeitrag, zuzüglich Verwaltungskosten (Urk. 8/1 ). In der Folge teilte Y.___ der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 26. Februar 2007 mit, dass für ihn und X.___ für das Jahr 2002 ein steuerbares Einkommen von je ca. Fr.

20‘000‘000.-- zu erwarten sei, weshalb sie Akontozahlungen in der Höhe von je Fr. 2‘000‘000.-- leisten wollten (Urk.

8/27). Am 7. März 2007

erhob die Ausgleichskasse , ausgehend von einem voraussichtlichen be i trags pflichtigen Einkom men 2002 von Fr. 20‘000‘000.--, von X.___

Akonto beiträge (inkl. Verwaltungskosten) in der Höhe von Fr. 1‘911‘399.60 ( Urk. 8/28).

Hernach erhielt sie von X.___ unter anderem das

Schreiben des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 19. April 2007 betreffend

Direkte Bundessteuer, Steuerperiode 2002 sowie die Ein gangsbilanz der A.___ per 1. Januar 2003 (Urk.

8/32/3-8) .

Die Ausgleichs kasse holte zudem

vom Kantonalen Steueramt Zürich die Steuermeldung für das Jahr 2002 vom 2 9. September 2007 (Urk.

8/34) ein . Mit dieser Steuer meldung meldete das Kantonale Steueramt Zürich der Ausgleichskasse ein von X.___ im Jahr 2002 in der Schweiz aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzieltes Einkommen von Fr.

63‘000.-- (Urk. 8/34).

Gestützt darauf bemass

sie die persönlichen Beiträge von X.___ für das Beitragsjahr 2002 mit Nach tragsverfügung vom 5. Oktober

2007 mit Fr. 6‘310.80 , inklusive Verwal tungskosten (Urk. 8/36).

Gestützt auf die Steuermeldung des Kantonalen Steueramtes Zürich vom 16. März 2015 ( Urk. 8/71) setzte die Ausgleichskasse die persönlichen Bei träge von X.___

für das Jahr 2002 m it rektifizierte r Beitragsverfügung vom 2. April 2015

auf Fr. 2‘716‘759 . 20

( inkl . Verwaltungskosten ) fest ( Urk. 8/ 59 ) . Sodann forderte sie von X.___ mit Abrechnung vom 2.

April 2015 Ver zugs zinsen in der Höhe von Fr. 1‘525‘380.15 ( Urk. 8/69/7).

Dagegen erhob X.___ am 1 1. Mai 2015 Einsprache (Urk. 8/68). In der Folge rektifizierte das Kantonale Steueramt Zürich seine Steuermeldung für das Jahr 2002 am 6. August 2015 ( Urk. 8/86). Gestützt darauf sowie unter Berücksichtigung der mit BGE 141 V 433 geänderten Rechtsprechung zur Aufrechnung der AHV/IV/EO-Beiträge durch die Ausgleichskassen erliess die Ausgleichskasse am 1 0. September 2015 eine neue Beitragsverfügung, mit welcher sie die persönlichen Beiträge

2002 von X.___ auf Fr.

1‘936‘210.20 (inkl. Verwaltungskosten) bemass ( Urk. 8/94).

Die Verzugs zinsen setzte sie m it Verfügung vom 1 1. September

2015 auf Fr.

1‘086‘104 .50 fest (Urk. 8/90).

M it Einspracheentscheid vom 3 0. September 2015

hiess sie die Einsprache von X.___

teilweise gut und bestätigte die Beitragsverfügung vom 10.

September 2015 und die Verzugszinsverfügung vom 1 1. September 2015 ( Urk. 2). 2.

Dagegen liess X.___ am 2. November 2015 Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Einspracheentscheid vom 3 0. September 2015 sei - soweit er die Festsetzung von Verzugszinsen betreffe - aufzuh eben und es sei auf die Erhebung von Verzugszins en für die Nachforderung persön li cher Beiträge aus dem Jahr 2002 gänzlich zu verzichten ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 4. Dezem ber 2015 Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7, unter Beilage der Kassenakten [ Urk. 8/1-97]) , was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. Dezember 2015 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1 . 1 .1

Vom Einkommen aus selbst ändiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (Art. 3 und 8 f. des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlassenenver si cherung [AHVG] ; Art. 2 und 3 des Bundesgesetz es über die Invalidenver si che rung [IVG] ; Art. 26 und 27 des Bundesgesetz es über den Erwerbsersatz für Dienst leistende und bei Mutterschaft [ EOG ]). Gemäss Art. 22 der Verordnung über die Alters- und Hinter lassenenversicherung (AHVV) wer den die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit für jedes Beitragsjahr fes t gesetzt, wobei das Kalenderjahr als Beitragsjahr gilt. Die Bei träge bemessen sich aufgrund des im Beitragsja hr tatsächlich erzielten Erwerb seinkommens und des am 31. Dezember im Betrieb investierten Eigenkapi tals. Ermittelt wird das für die Bemessung der Beiträge massgebende Erwerbsein kommen von den kantonalen Steuerbehörden; dies aufgrund der rechtskräfti gen Veranlagung für die direkte Bundessteuer beziehungsweise für das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden recht skräftigen kantonalen Veranla gung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repar titions werte (Art. 23 Abs. 1 AHVV). Die kantonalen Steuerbehörden über mitteln diese Anga ben für jedes Steuerjahr laufend den Ausgleichskassen (Art. 27 Abs. 2 AHVV). 1 .2

Im laufenden Beitragsjahr haben die beitragspf lichtigen Selbständigerwer ben den nach Art. 24 AHVV periodisch Akontobeiträ ge zu leisten (Abs. 1). Die Aus gleichskassen bestimmen die Akontobe iträge aufgrund des voraussicht li chen Einkommens des Beitragsjahres. Sie können dabei vom Einkommen aus gehen, das der letzten Beitragsverfügung zu Grunde lag, es sei denn der Bei tragspflich tige mache glaubhaft, dieses entspreche offens ichtlich nicht dem voraussichtli chen Einkommen (Abs. 2). Zeigt sich währen d oder nach Ablauf des Beitrags jahres, dass das Einkommen wesentlich vom voraussichtlichen Einkommen ab weicht, so passen die Ausgleichskassen die Akonto bei träge an (Abs. 3). Die Bei tragspflichtigen haben den Ausgleichskassen die für die Fest setzung der Akon tobeiträge erforderlichen Auskünfte zu erteile n, Unterlagen auf Verlangen ein zureichen und wesentliche Abweichungen vom voraus sicht lichen Einkom men zu melden (Abs. 4).

Die Ausgleichskassen setzen die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge – in der Regel nach Eingang der Steuermeldung, vgl. Art. 27 AHVV und E. 1 .1 – in einer Verfügung fest und nehmen den Ausgl eich mit den geleisteten Akonto beiträgen vor (Art. 25 Abs. 1 AHVV). Die von den Beitragspflichtigen zu wenig entrichteten Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Zuviel entrichtete Beiträge haben die Ausgleichskassen zurückzuer statten oder zu verrechnen (Art. 25 Abs. 2 und 3 AHVV). Als Zahlungsperio den gilt für Selbständigerwerbende grundsätzlich das Vierteljahr (Art. 34 Abs. 1 lit . b AHVV). 1 .3

Nach Art. 26 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts (ATSG) – anwendbar gestützt auf Art. 1 AHVG – sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- un d Ver gütungszinsen zu leisten. Der Bundesrat kann für geringfügige Bei träge und kurzfristige Ausstände Ausnahmen vorsehen.

Gemäss Art. 41 bis Abs. 1 lit . f AHVV haben Selbs tändigerwerbende , Nichter werbs tätige und Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber auf aus zu gleichenden Beiträgen, falls die Akontobeiträge mindesten s 25 Prozent unter den tatsächlich geschuldeten Beiträgen liegen und nicht bis zum 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahr entrich tet werden, ab dem 1. Januar nach Ablauf des dem Beitragsjahr folgenden Kalenderjahres Verzugs zinsen zu entrichten. Bei Beitragsnachforderungen endet der Zinsenlauf mit der Rechnungsstellung, sofern die Beiträge innert Frist bezahlt werden (Art. 41 bis Abs. 2 Satz 2 AHVV). Der Satz für die Ver zugszinsen beträgt 5 Prozent im Jahr (Art. 42 Abs. 2 AHVV). 2. 2.1

Die Höhe der persönlichen Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit des B e schwerdeführers für das Beitragsjahr 2002 blieb unbestritten. Er wendet sich einzig gegen die Verzugszinsforderung als solche (Urk. 1 S.

2). Abgesehen vom angewendeten Zinssatz von 5 Prozent (vgl. dazu E.

2.4 nachstehend)

werden die Verzugszinsen auf den für das Beitragsjahr 2002 auszugleichen den persönlichen Beiträgen i n masslicher Hinsicht vom Be schwerdeführer nic ht bestritten, weshalb diesbezüglich weitere Ausführungen unterbleiben können.

2.2

Die Beschwerdegegnerin hat gestützt auf Art. 41 bis Abs. 1 lit . f AHVV Ver zugszinsen erhoben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden diese Verzugszinsen unabhängig von jeglichem Verschulden fällig. Nicht ent scheidend ist daher namentlich, ob die Ausgleichskasse oder jemand an deres für die Verspätung bei der Festsetzung der Beiträge verantwortlich ist . Mit den Verzugszinsen wird einzig die pauschale Ausgleichung der sich aus dem Verzug (potentiell) ergebene n Zinsgewinne des Versicherten und Zins verluste der Verwaltung bezweckt ( BGE 134 V 202 E. 3.3.1, 134 V 405 E. 7.1, je mit Hinweisen ; Urteile des Bundesgerichts 9C_192/2009 vom 6.

April 2009 und 9C_84/2012 vom 2 6. März 2012 E.

2.1 ).

So oder anders finden die Vor bringen des Beschwerdeführers hinsichtlich des ge ltend gemachten Verschul dens der Beschwerdegegnerin ( Urk. 1 S.

3 ff. ) in den Kassenakten keine Stütze. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Sachbearbeiter der Be schwerdegegnerin die Nachtragsverfügung vom 5. Oktober 2007 nach Kon takten mit seinem Treuhänder erlassen habe ( Urk.

1 S.

3). Dem Sachbearbei ter sei bekannt gewesen, dass di e Akontozahlung ausgehend von einem Ein kommen 2002 von Fr. 20‘000‘000.-- und in Erwartung eines ungünstigen Urteils der Gerichte erfolgt sei. Er habe schliesslich bei seinen Nachforschun gen selbst erfahren, dass es noch keine Steuermeldung gegeben habe und die Veranlagungsverfügung vor Gericht angefochten worden sei. Indem er die neue Verfügung veranlasst und die Rückzahlung der bereits bezahlten Akon tobeiträge eingeleitet habe, habe er ein schweres Verschulden an der Ent stehung der Verzugszinsforderung, denn ohne diese Rückzahlung wären die Verzugszinsfolgen ausgeblieben ( Urk. 1 S. 3- 4). Den Schreiben vo n

Y.___ vom 2 6. Februar 2007 betreffend höhere Akontobeiträge (Urk.

8/27) und des Beschwerdeführers vom 2 0. Apr il 2007, mit welchem er um Stor nierung der Verzugsszinsforderung bat ( Urk. 8/29), konnte hinsicht lich einer angefochtenen Steuerveranlagung indes nichts entnommen werden. Mit Schreiben vom 1 9. April 2007 teilte das Kantonale Steuer amt Zürich dem Beschwerde führer die für die Steuerveranlagung 2002 vorgesehenen Ein kommen mit und wies ihn auf die spätere Zustellung der Veranlagungsverfü gung hin (Urk.

8/32 /3 ). Am 1 0. Mai 2007 liess der Beschwerdeführer der Be schwerdegegnerin d ieses Schreiben zusammen mit der Eingangsbilanz der A.___ per 1. Januar

2003 zu stellen ( Urk. 8/32/1, Urk. 8/32/3-8) . Alsdann forderte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 1 6. Juli

2007 beim Kantonalen Steueramt Zürich die Steuermeldungen für die Jahre 2002 und 2003 an (Urk.

8/33). Die Steuermeldung, welche ein Einkommen des Beschwerdeführers im Jahr 2002 von Fr.

63‘000.-- auswies, erfolgte am 29.

September 2007 ( Urk. 8/ 34). Die Ste uermeldung war für die Beschwer de gegnerin verbindlich (vgl. Art. 23 Abs. 4 AHVV). Diese Steuermeldung bildete die Grundlage für die Nachtragsverfügung vom 5. Oktober 2007, welche ein

b eitragspflichtiges Einkommen von gerundet Fr.

64‘500.-- festhielt ( Urk. 8/36). Seitens des Beschwerde führers blieb die Nachtragsverfü gung vom 5. Oktober 2007 ( Urk. 8/36) unangefochten . Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang allerdings vor , dass er die Nachtragsverfü gung nie erhalten habe ( Urk. 1 S. 3). Gemäss seinen Angab en hat er jedoch von den Gutschriftsanzeigen vom 1 1. und 1 6. Oktober 2007 ( Urk. 3/6 ) Kennt nis erhalten ( Urk. 1 S .

3). Aufgrund dieser Gutschriften in der Höhe von Fr. 1‘596‘940.45 und Fr. 307‘036.35 hätte er sich bei der Ausg leichskasse zu mindest nach der als Zahlungsgru nd genannten Abrechnung vom 5. Oktober 2007

beziehungsweise Saldorückzahlung erkundigen können. Er hätte es mit hin in der Hand gehabt, die Verzugszinsforderung zu reduzieren indem er gegen di e unrichtige Steuermeldung respektive Nachtragsverfügung vom 5.

Oktob er 2007 vorgegangen wäre . 2.3

Eb enso wenig kann der Beschwerde führer aus der Stellungnahme des Bundesrates vom 28. Februar

2007 zum Postulat des dama ligen Ständerates Maximilian Reimann vom

18. Dezember 2006 etwas zu sei nen Gunsten ab leiten (Urk. 1 S. 5). Darin führte der Bundes rat zwar aus, dass in den seltenen Fällen, in d enen die Ausgleichskasse offensichtlich ein Ver schulden an der Ent stehung von Verz ugszinsen trifft, einzelfall bezogene Lösungen getroffen wer den könnten. Er bean tragte aber die Ablehnung des Postulats (vgl. http://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId =

2006373 6 ). Eine Anpassung der AHVV erfolgte ni cht. Das Bundes amt für Sozialversicherungen hat mit dem Merkblatt „Mitteilungen an die AHV-Aus gleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 200“ vom 30. März

2007 (vgl . Urk. 3/7)

in der F olge die Ausgleichskassen angewiesen, im Sinne der Ant wort des Bundesrates einem Fehlverhalt en ihrerseits entsprechend Rech nung zu tragen. Ein solcher Sachverhalt steht hier

– wie ausgeführt - nicht zur Diskussion (vgl. E. 2. 2. vorstehend) . Zudem ist gemäss der bundesgericht lichen Rechtsprechung nicht geklärt, was als offensichtliches Selbstverschul den einer Ausgleichskasse zu gelten hat (SVR 2016 AHV Nr. 13 E. 1; Urtei l des Bundesgerichts 9C_409/2016 vom 2 1. Dezember 2016 E. 8. 3.1 mit Hin weis).

Z u berücksichtigen ist ebenfalls , dass Verwaltungsweisungen nur für die Durchführungsorgane und nicht für die Gerichtsinstanzen verbindlich sind (vgl. BGE 137 V 1 E. 5.2.3, 118 V 206 E. 4c , je mit Hinweis ; SVR 2016 AHV Nr.

13 E. 1 mit Hinweis ). 2.4

Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, dass der Zinssatz von 5 Prozent gemäss Art. 42 Abs. 2 AHVV nicht gesetzeskonform sei und zu einer unzulässigen Bestrafung des Zinspflichtigen führe. Bei einem seit Jahren herrschenden Zinsniveau von 1 bis 2 Prozent übersteige dieser Ver zugszins von 5 Prozent jeglichen Marktzins. Das in Art. 5 Abs. 1 BV veran kerte Legalitätsprinzip schreibe vor, dass Abgaben für ihre Begründung wie auch das Mass einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz bedürf t e n . Das AHVG ermächtige den Bundesrat zum Erlass der Ausführungsverord nung . Diese Ermächtigung erstrecke sich aber nicht auf die Festsetzung eines Verzugszinses, der über die reine Ausgleichs funktion hinaus geh

e. Auch Art.

26 ATSG sei keine gesetzliche Grundlage

( Urk. 1 S. 6) . Dem ist ent gegenzuhalten, dass der Zinssatz von 5 Prozent gemäss Art. 42 Abs. 2 AHVV

laut der bundesgeri chtlichen Rechtsprechung gesetz mässig ist (BGE 139 V 297 E. 3.3.3 , 134 V 202 E.

3.5 , je mit weiteren Hinweisen ; Urteil e des Bundes gerichts 9C_531/2015 vom 2 2. März 2016 E. 4 und 9C_409/2016 vom 2 1. Dezember 2016 E.

8.4.2 je mit weiteren Hinweisen ). Aus einem ‘‘seit Jahr en herrschenden Zinsniveau von 1-2 Prozent‘‘ allein lässt sich noch nicht auf eine fehlende Gesetzmässigkeit schliessen (BGE 139 V 297 E.

3.3.3 ;

Urteil des Bundesgerichts 9C_409/20 16 vom 2 1. Dezember 2016 E.

8.4.2). Zudem ist mit Art. 104 Abs. 1 des

Obligationenrechts

formellgesetzlich ein Verzugszinssatz von 5 Prozent festgelegt. Diese Bestimmung findet im Verwaltungsrecht bei fehlender Anordnung als allgemeiner Rechtsgrundsatz analog Anwendu ng (BGE 139 V 297 E. 3.3.3 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_409/201 6 vom 21. Dezember 2016 E.

8.4.2 mit Hinweis). Inso weit die Gesetzmässigkeit der Verzugszinsregelung mit Art. 26 Abs. 1 ATSG bestritten wird, kann auf BGE 134 V 202 verwiesen werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_409/201 6 vom 21. Dezember 2016 E. 8.4.2) . 3.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Orlando Rabaglio - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesge richt Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher